Überarbeitung der MAR-Verordnung 1/4

Liste der Personen mit Zugang zu vertraulichen Informationen (Liste der Insider)

Im Dezember 2019 nahm die Kapitalmarktabteilung von GESSEL an Konsultationen teil, die von der ESMA (European Securities and Markets Authority) zur Überarbeitung der MAR-Verordnung eingeleitet wurden. Am 24. September 2020 veröffentlichte die ESMA einen Bericht zu dieser Überarbeitung. Der Bericht ist die erste detaillierte Analyse der Funktionsweise von MAR seit seiner Umsetzung im Jahr 2016, und die darin enthaltenen Empfehlungen werden von der Europäischen Kommission bei möglichen Änderungen des Inhalts der MAR-Verordnung berücksichtigt.

In mehreren nachfolgenden Veröffentlichungen werden wir versuchen, die in dem oben genannten Bericht vorgestellten Schlussfolgerungen der ESMA zu präsentieren. Wir beginnen mit der Liste der Insider.

Die Liste der Insider ist in Artikel 18 der MAR-Verordnung geregelt, der vorsieht, dass Emittenten oder Personen, die in ihrem Namen oder zu ihren Gunsten handeln, eine Liste aller Personen erstellen, die Zugang zu vertraulichen Informationen haben und im Rahmen eines Arbeitsvertrags oder auf einer anderen Grundlage für sie arbeiten und Aufgaben ausführen, wobei sie Zugang zu vertraulichen Informationen haben, wie Berater, Buchhalter oder Ratingagenturen. Die Liste wird nach einem bestimmten Muster geführt. Während der Konsultationen versuchte die ESMA, Fragen zu beantworten, unter anderem dazu, wer auf der Liste der Insider enthalten sein sollte, ob die sog. Sektion der „Permanenten Insider“ erforderlich ist und welche Verpflichtungen reduziert werden könnten, um den Emittenten die Führung der Insiderliste zu erleichtern.

Wir sind nicht mit allen Schlussfolgerungen zufrieden, aber alles von vorne.

1.     Wer sollte eine Insiderliste führen? Und wie wird sie aussehen?

Aus der MAR-Verordnung geht eindeutig hervor, dass die Liste der Insider von Emittenten oder Personen erstellt wird, die in ihrem Namen oder zu ihren Gunsten handeln. Bisher wurde davon ausgegangen, dass die Liste der Insider von Emittenten geführt wird, und Fälle, in denen eine Liste von Insidern im Sinne der MAR-Verordnung außerhalb des Unternehmens des Emittenten erstellt wurde, wurden sporadisch angetroffen.

Erstens bestätigte die ESMA, dass die Verpflichtung zur Erstellung der Insiderliste (und andere damit zusammenhängende Themen, wie Anweisungen und Aktualisierungen), abgesehen vom Emittenten, absolut auch Personen auferlegt wird, die in seinem Namen oder zu seinem Gunsten handeln.

Darüber hinaus sah die ESMA eine Lücke in der Definition von „Personen, die im Namen oder zugunsten des Emittenten handeln“, da Personen, die bestimmte Dienstleistungen für den Emittenten erbringen, aber nicht unbedingt mit einem Vertrag verbunden sind, nicht ausdrücklich an die Verpflichtung zur Führung einer Liste gebunden sind. Infolgedessen wurde beschlossen, die Definition zu erweitern und den Personenkreis zu erweitern, der die Pflicht der Führung einer Insiderliste haben wird. Die ESMA ist der Ansicht, dass der Verweis auf „Personen, die im Namen oder zugunsten des Emittenten handeln“ in Art. 18 Abs. 1 der MAR-Verordnung um Dienstleister ergänzt werden kann und empfiehlt, „oder anderweitige Aufgaben für den Emittenten erbringen, durch die sie Zugang zu vertraulichen Informationen erhalten und diese mit anderen Personen geteilt haben“. Das Fragment bezüglich des „Teilens mit anderen Personen” schließt die Notwendigkeit der Erstellung der Liste durch natürliche Personen aus, die Dienstleistungen zugunsten des Emittenten erbringen, diese Informationen jedoch im Rahmen ihrer Firma oder außerhalb von dieser nicht weitergeben. Und das ist eine Erleichterung, nicht wahr?

Die Erweiterung der Definition wird durch eine Klarstellung in der Präambel ergänzt, dass dies die Erbringung professioneller Dienstleistungen für den Emittenten direkt oder indirekt oder für Personen umfasst, die in seinem Namen oder zu dessen Gunsten handeln, einschließlich Aktivitäten, die von Abschlussprüfern und anderen Kategorien von Dienstleistern durchgeführt werden, wie Berater, Consulting, Kreditinstitute und Finanzvermittler, die an der Finanzierung oder an Angeboten der Finanzinstrumente des Emittenten beteiligt sind.

Was bedeutet das in der Praxis? Vollständige Dezentralisierung der Insiderliste und deren Führung durch unzählige Unternehmen. Diese Unternehmen müssen eine Liste von Insidern zu denselben Bedingungen wie der Emittent führen, d. h. gemäß der MAR-Verordnung.

Infolgedessen plant die ESMA, es den Emittenten zu erleichtern, Personen, die an den mit dem Emittenten kooperierenden juristischen Personen beteiligt sind, in die Insiderlisten aufzunehmen. Bisher haben Emittenten Unternehmen, die mit ihnen zusammenarbeiten, gebeten, die Daten aller an einer bestimmten Organisation beteiligten Personen weiterzugeben, die Zugang zu bestimmten vertraulichen Informationen hatten. Das endete häufig damit, dass die Emittenten, abgesehen von ihrem Vor- und Nachnamen, die sie beispielsweise aus der E-Mail-Korrespondenz hatten, keine anderen Daten in den Listenabschnitt eingeben konnten, was mit dem Vorwurf zusammenhängen könnte, dass der Emittent die Liste nicht ordnungsgemäß geführt hatte. Nach einer möglichen Änderung der MAR-Verordnung trägt der Emittent folgendes in die Liste ein: Arbeitnehmer, Dienstleister und bei Dienstleistern, die juristische Personen sind: Daten einer natürlichen Person: Insider-Vertreter dieser juristischen Person. Erst diese juristische Person erstellt eine Liste von Insidern und listet natürliche Personen auf, die bei ihr beschäftigt sind oder mit ihr zusammenarbeiten, oder für den Fall, dass sie mit einer juristischen Person zusammenarbeitet – den Insider-Vertreter dieser juristischen Person. Und so weiter und so fort…

Es ist anzumerken, dass die Bestimmungen des polnischen Rechts keine Bestimmungen enthalten, die andere Unternehmen als Emittenten in irgendeiner Weise disziplinieren würden, die Insiderliste zu führen. Die Sanktion für die Nichterfüllung oder nicht ordnungsgemäße Erfüllung von Verpflichtungen in Bezug auf die Liste der Insider gilt nur für Emittenten. Und wir erinnern an dieser Stelle – die Geldbuße ist beträchtlich – sie kann bis zu 4 145 600 PLN oder den Gegenwert von 2 % der gesamten jährlichen Einnahmen betragen, die im zuletzt geprüften Jahresabschluss für das Geschäftsjahr ausgewiesen wurden, wenn diese den Betrag von 4 145 600 PLN überschreiten.

Ist das eine gute Veränderung? Sicherlich für Emittenten, für die der Alptraum, auf der Seite ihrer Berater nach einzelnen natürlichen Personen suchen zu müssen, endet, aber auch für die Aufsicht? Und was ist mit Unternehmen, die, abgesehen von der Zusammenarbeit mit einem „börsennotierten Unternehmen“, keine Ahnung von der Existenz der MAR-Verordnung haben?

2.     Wer hat vertrauliche Informationen und wer sollte auf der Insiderliste stehen?

Die Qualifikation von Personen, die tatsächlich vertrauliche Informationen besitzen, warf viele Schwierigkeiten auf. Aufgrund der zweideutigen Auslegungen der ESMA selbst und der Behörden der Mitgliedstaaten in dieser Hinsicht waren einige Emittenten der Ansicht, dass der Besitz der potenziellen Möglichkeit, sich mit vertraulichen Informationen bekannt zu machen, ein Grund ist, eine bestimmte Person als Insider zu betrachten. Daher landeten Rezeptionisten, Assistenten, Reinigungskräfte und IT-Abteilungen auf einigen Listen.

Die ESMA kam zu dem Schluss, dass die Listeninhaber nur jene Personen als Insider tragen sollten, die nach ihrem bestem Wissen Zugang zu vertraulichen Informationen erhalten haben. Gleichzeitig lässt die ESMA im Falle von Zweifeln an einzelnen Personen den Schluss zu, dass ihre Aufnahme in die Liste zulässig ist.

Diese Schlussfolgerung der ESMA wird den Inhalt der MAR-Verordnung selbst nicht beeinflussen, aber die ESMA plant, entsprechende Änderungen in die Präambel aufzunehmen.

3.     Was ist der richtige Zeitpunkt für die Entstehung der Sektion der Insiderliste?

Die MAR-Verordnung sieht vor, dass die Liste der Insider unverzüglich aktualisiert werden sollte. Infolgedessen bedeutet dies, dass die Sektion der Insiderliste bezüglich der jeweiligen vertraulichen Information beispielsweise gleichzeitig mit der Redaktion des aktuellen Berichts erstellt werden sollte. Trotz zahlreicher vernünftiger (darunter unserer) Stimmen für die Lockerung des Termins für die Entstehung der Sektion der Insiderliste, von „unverzüglich“ nach der Identifikation der vertraulichen Information, zu: „innerhalb einer angemessenen Frist“, gab die ESMA nicht nach und sieht in dieser Hinsicht keine Änderungen vor.

Darüber hinaus wird der Entstehungszeitpunkt der Insiderliste, in Bezug auf Unternehmen angegeben, die eine Liste von anderen, als dem Emittenten, erstellen (ja, genau die aus Punkt 1). Da die ESMA feststellte, dass in den meisten Situationen nur der Vorstand des jeweiligen Emittenten berechtigt ist, zu befinden, ob es sich bei der jeweiligen Information um eine vertrauliche Information handelt, und es schwierig wäre, Dritten die Last einer solchen Bewertung aufzuerlegen, gilt für diese Unternehmen die Verpflichtung, unverzüglich eine Sektion der Insiderliste zu erstellen, unmittelbar nach ihrer Benachrichtigung durch den Emittenten über die Identifikation einer vertraulichen Information. Eine solche Benachrichtigung sollte auf einem dauerhaften Träger erfolgen. Dabei ist anzumerken, dass die Hauptbeschränkung eine enge, möglichst kleine Gruppe von Personen sein sollte, die Zugang zu den vertraulichen Informationen haben, um Missbrauch auf dem Markt zu vermeiden. In der Praxis eröffnet die vorgeschlagene Lösung die Möglichkeit eines breiten Zugriffs auf vertrauliche Informationen, der damit außerhalb der Kontrolle des Emittenten liegt. Wird dadurch die rechtswidrige Offenlegung von vertraulichen Informationen weniger rechtswidrig?

4.     Wer ist der „permanente Insider”?

Während der Konsultationen wurde argumentiert, dass die Sektion „Permanente Insider“ Probleme bei der Identifizierung der Personen verursachte, die in eine solche Sektion der Liste aufgenommen werden sollten. In der Tat sind einige Emittenten in Bezug auf diesen Abschnitt zu liberal, und es gibt Personen, die potenziell Informationen haben könnten, diese jedoch häufig nicht haben, wie z. B. Mitglieder des Aufsichtsrats. Die ESMA hat bestätigt, dass sie die Existenz dieser Sektion als nicht verpflichtend beibehalten wird, jedoch keine Richtlinien für den Katalog der Personen herausgeben wird, die in diese Sektion der Liste aufgenommen werden können, dies der Kompetenz der Marktteilnehmer überlassend.

5.     Was ist mit dieser Belehrung?

Die Änderung bezüglich der Belehrungen ist nicht nur deshalb erfreulich, weil sie sich positiv auf die Umwelt auswirkt und von uns vorgeschlagen wurde. Gemäß der MAR-Verordnung treffen Emittenten oder Personen, die in ihrem Namen oder zu ihren Gunsten handeln, alle angemessenen Schritte, um sicherzustellen, dass jede Person auf der Insiderliste ihre Verpflichtungen aus den Gesetzen und Vorschriften schriftlich bestätigt und sich der Sanktionen bewusst ist, die im Fall der Verwendung von vertraulichen Informationen und der rechtswidrigen Offenlegung vertraulicher Informationen Anwendung haben.

Die Verpflichtung der schriftlichen Bestätigung der Bekanntmachung mit der Belehrung wird in diesem Fall durch die Verpflichtung ersetzt, eine solche Bestätigung auf einem dauerhaften Träger vorzulegen. Darüber hinaus stellte die ESMA fest, dass die Unternehmen, die die Liste erstellen, nicht haftbar gemacht werden können, wenn der Insider ihnen gegenüber den Inhalt der Belehrung nicht bestätigt, daher der Vorschlag, die MAR-Verordnung so zu ändern, dass die Verpflichtungen der Person, die die Liste erstellt, und die des Insiders getrennt werden: Die Person, die die Liste erstellt, wird nur die Pflicht der Forderung der Bestätigung aus den Vorschriften folgenden Verpflichtungen haben, und der Insider seine eigene separate Pflicht, sein Verständnis dieser Verpflichtungen unverzüglich zu bestätigen. An dieser Stelle ist auch hervorzuheben, dass die Sanktion für die Nichterfüllung der Verpflichtungen aus der Liste der Insider derzeit nur für Emittenten gilt.

Bei Fragen oder Zweifel wenden Sie sich bitte an:

 

Magdalena Szeplik

managing associate, adwokat