Czy pobieżne zapoznanie się z pismem przez Przeszukujących rzeczywiście zagraża tajemnicy zawodowej pełnomocników?

Ostatnia nowelizacja ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Ustawa) z dnia 9 marca br., mająca na celu wdrożenie dyrektywy ECN+, wzbudza ostatnio sporo obaw. Dzisiaj chciałabym się zmierzyć z jednym z szerzej komentowanych zagadnień, dotyczącym ochrony tajemnicy zawodowej profesjonalnych pełnomocników (potocznie określaną jako LPP, skrót od „legal professional privilege”) w toku przeszukań. Czy rzeczywiście są podstawy do niepokoju?

Zacznijmy od tego, że dotychczasowe brzmienie Ustawy nie wskazywało wprost, w jaki sposób pracownicy Urzędu powinni obchodzić się z dokumentami znalezionymi w toku przeszukania zawierającymi tajemnicę zawodowych pełnomocników. W praktyce przeszukujący posiłkowali się zatem art. 225 i 226 kodeksu postępowania karnego. W tej sytuacji wprowadzenie do Ustawy przepisów, które wprost regulują tę kwestię, na pewno należy zaliczyć na plus.

Wątpliwości mogą natomiast budzić:

(a)   zakres podmiotowy LPP, sprowadzający się do pytania, czy z przywileju tego mogą korzystać tylko prawnicy zewnętrzni, czy także wewnętrzni (zgodnie z nowelizacją ochrona dotyczy pisemnej komunikacji „między kontrolowanym a niezależnym od kontrolowanego adwokatem, radcą prawnym, prawnikiem z Unii Europejskiej”);

(b)   przyznanie kontrolującym prawa do zapoznania się „pobieżnie z pismem lub dokumentem, w sposób pozwalający na ustalenie autora, adresata, tytułu oraz przedmiotu pisma lub dokumentu oraz daty jego sporządzenia”.

Zauważyć należy, że zgodnie z nowelizacją Prezes Urzędu będzie chronić jedynie tajemnicę korespondencji między przedsiębiorcą a zawodowym pełnomocnikiem, który jest niezależny od przedsiębiorcy. Praktyka pokaże zapewne, jak ową „niezależność” można interpretować, ale należy zauważyć, że w postępowaniach prowadzonych przez Komisję Europejską ochrona dokumentów obejmuje tylko te z nich, które były wymieniane tylko z pełnomocnikiem zewnętrznym (vide: wyrok Trybunału Sprawiedliwości w wyroku w sprawach Akzo czy AM&S Europe).

Zawężenie ochrony tajemnicy zawodowej jedynie do pełnomocników zewnętrznych faktycznie jest mniej korzystne względem dotychczasowej praktyki Prezesa UOKiK, ale wydaje się, że przyjęcie przez polskiego ustawodawcę takiego rozwiązania miało na celu wyeliminowanie potencjalnych różnic co do zakresu stosowania przywileju LPP między praktyką Komisji a praktyką UOKiK. W efekcie ochroną LPP będą zatem objęte dokumenty wymieniane wyłącznie między przedsiębiorcą a pełnomocnikiem zewnętrznym, jeśli:

– będą zawierały tajemnicę zawodową związaną z przedmiotem prowadzonego postępowania, oraz

– w przypadku gdy takie zastrzeżenie zostanie zgłoszone w toku przeprowadzanych czynności kontrolnych.

Kolejna kwestia wzbudzająca emocje to przyznanie przeszukującym prawa do pobieżnego zapoznania się z dokumentem, co do którego w toku czynności zgłoszono zastrzeżenie, że powinno być objęte ochroną LPP. Obawy budzi określenie „pobieżnie” – wszak jeśli przeszukujący już raz coś zobaczył, to już tego nie „odzobaczy”…

Zacznę od generalnego stwierdzenia, że od każdego organu administracji oczekuje się przede wszystkim efektywności. W przypadku  Prezesa UOKiK – ta efektywność dotyczy m.in. sprawnego wykrywania antykonkurencyjnych porozumień. Przedsiębiorcy skarżący się na stosowanie praktyk utrudniających im konkurowanie często podnoszą, że tylko przeprowadzenie przeszukania może ujawnić dowody naruszenia prawa. Z kolei przeszukiwani – protestując przeciwko możliwości choćby pobieżnego zapoznania się podczas przeszukania  z dokumentem – mogą osłabić skuteczność działań Prezesa UOKiK. Jak pogodzić te dwa stanowiska ?

Oczywiście nie można z góry zakładać nieuczciwości przedsiębiorcy podejrzanego o naruszenie prawa konkurencji. Jednak trudno też wykluczyć, że nigdy nie dojdzie do sytuacji, w której przedsiębiorca będzie próbował ukryć dowody przed organem, powołując się bezzasadnie na ochronę LPP. Analiza orzecznictwa Prezesa UOKiK czy Komisji Europejskiej potwierdza, że przedsiębiorcy w trakcie przeszukania zachowują się w różny sposób – zdarzały się m.in. przypadki usuwania plików i to w trakcie przeszukania. Wydaje się zatem, że całkowity zakaz nawet pobieżnego wglądu do dokumentu, mógłby prowadzić do nadużyć. Przedsiębiorca, potencjalnie podejrzewany o naruszenie, mógłby bowiem zawsze złożyć oświadczenie, że dane dokumenty – mogące stanowić dowód w sprawie –  kwalifikują się do objęcia tajemnicą, choć de facto nie byłyby nią objęte. Czy w takiej sytuacji instytucja przeszukania byłaby efektywna i spełniała swój cel?

Podkreślić należy, że nowelizacja nie ogranicza prawa przedsiębiorcy do obrony. Może on złożyć zażalenie zarówno na postanowienie wyrażające zgodę na przeszukanie, jak i na same czynności przeszukania. Jeśli zatem przedsiębiorca uzna, że przeszukujący niewłaściwie zakwalifikowali dokument objęty ochroną LPP, może domagać się wdrożenia procedury kopertowej, której opis także dodano do Ustawy w toku nowelizacji. W tej sytuacji, po złożeniu przez przedsiębiorcę zażalenia, oceną charakteru dokumentu zajmie się SOKiK.

To zrozumiałe, że każda zmiana budzi niepokój, tym bardziej, że zawężenie ochrony LPP do pełnomocników zewnętrznych faktycznie jest mniej korzystne względem dotychczasowej praktyki Prezesa UOKiK. Wydaje się jednak, że w przypadku sposobu weryfikacji, czy dokument podlega ochronie LPP, wprowadzone przepisy nie odbiegają od praktyki dotychczas stosowanej przez Prezesa UOKiK. O tym czy diabeł jest rzeczywiście taki straszny jak go malują, czy też dotychczas podnoszone obawy są nadmierne, zapewne niebawem się przekonamy.