Lista osób posiadających dostęp do informacji poufnej (lista insiderów)

W grudniu 2019 roku dział Rynków Kapitałowych Kancelarii GESSEL wziął udział w konsultacjach inicjowanych przez ESMA (Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych) dotyczących rewizji Rozporządzenia MAR. W dniu 24 września 2020 roku ESMA opublikowała raport z tej rewizji. Raport jest pierwszą szczegółową analizą funkcjonowania MAR od czasu jego wdrożenia w 2016 r., a zawarte w nim zalecenia zostaną uwzględnione przez Komisję Europejską przy ewentualnych zmianach w treści Rozporządzenia MAR.

W kilku kolejnych publikacjach postaramy się przybliżyć wnioski ESMA przedstawione w ww. raporcie. Zaczniemy od listy insiderów.

Lista insiderów uregulowana jest w artykule 18 Rozporządzenia MAR, który stanowi, że emitenci lub osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz sporządzają listę wszystkich osób mających dostęp do informacji poufnych i pracujących dla nich na podstawie umowy o pracę lub na innej podstawie, wykonując zadania, w ramach których mają dostęp do informacji poufnych, takich jak doradcy, księgowi lub agencje ratingowe. Lista prowadzona jest według określonego wzoru. ESMA podczas konsultacji starała się odpowiedzieć na pytania dotyczące m.in. tego kto powinien znaleźć się na liście insiderów, czy tzw. sekcja „stałych insiderów” jest konieczna oraz jakie obowiązki mogłyby zostać zredukowane, aby ułatwić emitentom prowadzenie listy insiderów.

Nie wszystkie wnioski nas cieszą, ale od początku.

1. Kto powinien prowadzić listę insiderów? I jak ona będzie wyglądać?

Rozporządzenie MAR wskazuje jasno, że listę insiderów sporządzają emitenci lub osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz. Do tej pory przyjmowało się, że lista insiderów jest prowadzona przez emitentów i sporadycznie spotykano się z przypadkami sporządzania listy insiderów, w rozumieniu Rozporządzenia MAR, poza przedsiębiorstwem emitenta. 

W pierwszej kolejności ESMA potwierdziła, że obowiązek tworzenia listy insiderów (i reszta zagadnień z nią związanych jak pouczenia i aktualizacje) poza emitentem mają bezwzględnie również osoby działające w ich imieniu lub na ich rzecz.

Poza tym, ESMA dostrzegła lukę dotyczącą definicji „osób działających w imieniu lub na rzecz emitenta” polegającą na tym, że osoby wykonujące pewne usługi dla emitenta, ale niekoniecznie związane z nim jakąkolwiek umową nie są wprost związane obowiązkiem prowadzenia listy. W konsekwencji postanowiono rozszerzyć definicję i powiększyć krąg osób, które będą miały obowiązek prowadzić listę insiderów. ESMA uważa, że odniesienie do „osób działających w imieniu lub na rzecz emitenta” zawarte w art. 18 ust. 1 Rozporządzenia MAR może zostać uzupełnione o dostawców usług i rekomenduje dodanie „lub w inny sposób wykonujących zadania na rzecz emitenta, poprzez które uzyskali dostęp do informacji poufnej i podzielili się nią z innymi osobami”. Fragment dotyczący „dzielenia się z innymi osobami” wyłącza konieczność tworzenia listy przez osoby fizyczne, które świadczą usługi na rzecz emitenta, ale nie przekazują tych informacji dalej w ramach swojej firmy lub poza nią. A to ulga, prawda?  

Rozszerzenie definicji zostanie uzupełnione wyjaśnieniem w preambule, że obejmuje to świadczenie wszelkich usług profesjonalnych na rzecz emitenta, bezpośrednio lub pośrednio, lub na rzecz osób działających na jego rzecz w jego imieniu lub na jego rachunek, w tym czynności wykonywane przez biegłych rewidentów oraz pozostałe kategorie usługodawców takie jak doradcy, konsultanci, instytucje kredytowe i pośrednicy finansowi zaangażowani w finansowanie lub w oferty instrumentów finansowych emitenta.

Co to oznacza w praktyce? Kompletną decentralizację listy insiderów i prowadzenie ich przez niezliczoną liczbę podmiotów. Podmioty te będą musiały prowadzić listę insiderów na takich samych zasadach jak emitent, tj. na podstawie Rozporządzenia MAR.

W konsekwencji powyższego, ESMA planuje ułatwić emitentom wciąganie na listy insiderów osób zaangażowanych w ramach osób prawnych współpracujących z emitentem. Dotychczas emitenci prosili współpracujące z nimi firmy, aby udostępniały dane wszystkich zaangażowanych w danej organizacji osób, które miały dostęp do danej informacji poufnej. Często kończyło się to tym, że emitenci oprócz imienia i nazwiska, które posiadali np. z korespondencji mailowej, nie byli w stanie dokonać wpisu innych danych do sekcji listy, co w konsekwencji mogło wiązać się z zarzutem prowadzenia przez emitenta listy w sposób nienależyty. Po ewentualnej zmianie Rozporządzenia MAR emitent będzie wpisywał na listę: osoby zatrudnione, usługodawców, a w przypadku usługodawców będących osobami prawnymi: dane jednej osoby fizycznej: insidera-reprezentanta po stronie takiej osoby prawnej. Dopiero ta osoba prawna będzie sporządzać listę insiderów i umieszczać na niej osoby fizyczne zatrudnione lub z nią współpracujące albo w przypadku kiedy współpracuje z osobą prawną – insidera-reprezentanta takiej osoby prawnej. I tak dalej, i tak dalej…

Warto zaznaczyć, że przepisy prawa polskiego nie zawierają obecnie żadnych przepisów, które miałyby jakkolwiek dyscyplinować podmioty poza emitentami do prowadzenia listy insiderów. Sankcja za nie wykonywanie lub nienależyte wykonywanie obowiązków dotyczących listy insiderów dotyczy jedynie emitentów. A przypomnijmy – kara pieniężna jest niemała – może dochodzić do kwoty 4 145 600 zł lub do kwoty stanowiącej równowartość 2% całkowitego rocznego przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, jeżeli przekracza ona 4 145 600 zł.

Czy to dobra zmiana? Na pewno dla emitentów, dla których skończy się koszmar doszukiwania się poszczególnych osób fizycznych zaangażowanych po stronie ich doradców, ale czy dla nadzoru? I co z podmiotami, które poza tym, że współpracują „ze spółką giełdową” nie mają zielonego pojęcia o istnieniu Rozporządzenia MAR?

2. Kto posiada informacje poufne i kto powinien znaleźć się na liście insiderów?

Kwalifikacja osób, które faktycznie posiadają informację poufną nastręczała wielu trudności. Z uwagi na niejednoznaczne w tym zakresie interpretacje samej ESMA, jak i organów państw członkowskich, część emitentów uznawała, że posiadanie potencjalnej możliwości zapoznania się z informacją poufną jest przesłanką do uznania danej osoby za insidera. Stąd na części list lądowały recepcjonistki, asystentki, sprzątaczki czy działy IT.

ESMA stwierdziła, że prowadzący listę powinni dokonywać wpisu jedynie osób, które zgodnie z ich najlepszą wiedzą na pewno otrzymały dostęp do informacji poufnych. Jednocześnie, w przypadku, gdy pojawią się wątpliwości co do poszczególnych osób, ESMA pozwala uznać, że umieszczenie ich na liście jest dopuszczalne.

Ten wniosek ESMA nie będzie miał wpływu na zmianę treści samego Rozporządzenia MAR, ale ESMA planuje wprowadzić odpowiednie modyfikacje w preambule.

3. Jaki jest właściwy moment powstania sekcji listy insiderów?

Rozporządzenie MAR wskazuje, że lista insiderów powinna być aktualizowana niezwłocznie. W konsekwencji oznacza to, że sekcja listy insiderów dotycząca danej informacji poufnej powinna zostać stworzona równocześnie np. z redagowaniem raportu bieżącego. Pomimo licznych, rozsądnych (w tym naszych) głosów do rozluźnienia terminu do powstania sekcji listy insiderów z „niezwłocznie” po identyfikacji informacji poufnej na: „w rozsądnym terminie”, ESMA się nie ugięła i zmian w tym zakresie nie przewiduje.

Ponadto, doprecyzowany zostanie moment powstania listy insiderów w odniesieniu do podmiotów sporządzających listę innych niż emitent (tak, tak właśnie tych z punktu 1). Jako, że ESMA zauważyła, że w większości sytuacji tylko zarząd danego emitenta jest uprawniony do uznania, czy dana informacja jest informacją poufną i ciężko byłoby nałożyć na podmioty trzecie ciężar takiej oceny, obowiązek niezwłocznego tworzenia sekcji listy insiderów obowiązuje te podmioty bezpośrednio po zawiadomieniu ich przez emitenta o zidentyfikowaniu informacji poufnej. Taka notyfikacja powinna zostać przekazana na trwałym nośniku. Zauważmy przy tym, że aby nie dochodziło do nadużyć na rynku podstawowym ograniczeniem powinien być wąski, jak najmniejszy krąg osób mających dostęp do informacji poufnej. Proponowane rozwiązanie w praktyce otwiera możliwość szerokiego dostępu do informacji poufnej, który przy tym pozostanie poza kontrolą emitenta. Czy przez to bezprawne ujawnianie informacji poufnej stanie się mniej bezprawne?

4. Kim jest „stały insider”?

Podczas konsultacji podnoszono, że sekcja „stałych insiderów” sprawia kłopoty związane z identyfikacją kto w takiej sekcji listy powinien zostać wpisany. Rzeczywiście jest tak, że niektórzy z emitentów zbyt liberalnie podchodzą do tej sekcji i znajdują się na niej osoby, które potencjalnie mogłyby mieć informacje, ale nierzadko jej nie mają jak np. członkowie rady nadzorczej. ESMA potwierdziła, że utrzyma istnienie tej sekcji jako nieobligatoryjnej, jednak nie wyda wytycznych w zakresie katalogu osób, które mogą zostać wpisane do tej sekcji listy, pozostawiając to w kompetencji uczestników rynku.  

5. Co z tym pouczeniem?

Zmiana dotycząca pouczeń cieszy akurat nie tylko dlatego, że wpłynie korzystnie na środowisko i, że została przez nas zaproponowana. Zgodnie z Rozporządzeniem MAR emitenci lub każda osoba działająca w ich imieniu lub na ich rzecz podejmują wszelkie zasadne kroki w celu zapewnienia, aby każda osoba ujęta na liście osób mających dostęp do informacji poufnych potwierdziła na piśmie związane z tym obowiązki wynikające z przepisów ustawowych i wykonawczych oraz była świadoma sankcji mających zastosowanie w razie wykorzystywania informacji poufnych i bezprawnego ujawnienia informacji poufnych.

Obowiązek pisemnego potwierdzenia zapoznania się z pouczeniem w tym wypadku zostanie zamieniony obowiązek przekazania takiego potwierdzenia na trwałym nośniku. Ponadto, ESMA zauważyła fakt, że podmioty sporządzające listę nie mogą ponosić odpowiedzialności w przypadku kiedy insider nie potwierdzi im treści pouczenia, stąd propozycja modyfikacji Rozporządzenia MAR w taki sposób, że rozdzielone zostaną obowiązki sporządzającego listę i insidera: sporządzający listę będzie miał jedynie obowiązek żądania potwierdzenia obowiązków wynikających z przepisów, a insider swój odrębny obowiązek do niezwłocznego potwierdzenia swojego zrozumienia tych obowiązków. W tym miejscu również warto podkreślić, że sankcja za niewykonywanie obowiązków związanych z listą insiderów dotyczy na dzień dzisiejszy jedynie emitentów.

W przypadku pytań lub wątpliwości zapraszamy do kontaktu z:

Magdalena Szeplik managing associate, adwokat m.szeplik@gessel.pl