Choć przepisy „Tarczy antykryzysowej” pozwoliły przedsiębiorcom chwilowo zapomnieć o Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych, przesunięty na 13 lipca 2020 r. termin na dokonanie zgłoszenia nieubłaganie się zbliża i ponownie wymaga ich uwagi, jeśli dotąd nie wykonali ciążącego na nich obowiązku.

Do tego dnia większość polskich spółek musi złożyć do wspomnianego rejestru zgłoszenia, w których wskażą dane identyfikujące ich beneficjentów rzeczywistych. Ustawodawca odpowiednio motywuje zobowiązane podmioty, przewidując kary pieniężne sięgające nawet kwoty miliona złotych za niedokonanie zgłoszenia lub dokonanie zgłoszenia po terminie.
Chcąc zrealizować obowiązek, zarządy niektórych spółek, zwłaszcza tych, których struktura kapitałowa jest rozbudowana lub tworzą ją również spółki zagraniczne, mogą napotkać na poważną trudność w identyfikacji beneficjentów rzeczywistych już na etapie lektury definicji poszukiwanego w strukturze korporacyjnej „beneficjenta rzeczywistego” sformułowanej przez ustawodawcę w art. 2 ust. 2 pkt 1) Ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Nieoczywista definicja

Pod pojęciem „beneficjenta rzeczywistego” polskie prawo rozumie „osobę fizyczną lub osoby fizyczne sprawujące bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem (czyli badanej spółki - przyp. aut.) poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta, lub osobę fizyczną lub osoby fizyczne, w imieniu których są nawiązywane stosunki gospodarcze lub przeprowadzana jest transakcja okazjonalna”. Jest to tzw. wprowadzenie do definicji „beneficjenta rzeczywistego”. Następnie ustawa wymienia szereg szczegółowych wytycznych, zawartych w postanowieniach tiret od (i) do (v), które powinny być brane pod uwagę w toku badania. Na ich podstawie beneficjentem rzeczywistym w spółce z o.o. będzie zatem przykładowo wspólnik (osoba fizyczna) posiadający bezpośrednio w spółce więcej niż 25% udziałów bądź osoba która ma ponad 25% głosów na zgromadzeniu wspólników badanej spółki.

Spółka może mieć wielu beneficjentów rzeczywistych, identyfikowanych w oparciu o te same lub różne podstawy. Zasadniczo wszyscy oni podlegają jednoczesnemu zgłoszeniu do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/849, którą implementują polskie przepisy, wprost wskazuje, że intencją europejskiego prawodawcy jest ujawnienie „każdej osoby fizycznej będącej właścicielem podmiotu prawnego lub sprawującej nad nim kontrolę”. W tym zakresie zatem nie jest tak, iż zidentyfikowanie osoby będącej beneficjentem rzeczywistym w oparciu o art. 2 ust. 2 pkt 1) tiret (i) Ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu powoduje, iż do rejestru nie będą zgłaszane osoby fizyczne, które są beneficjentem rzeczywistym, ale identyfikowanym na podstawie „dalszego” art. 2 ust. 2 pkt 1) tiret (iii) ww. ustawy.

Ministerstwo Finansów w świetle szerokiej definicji „beneficjenta rzeczywistego” opublikowało zestaw dodatkowych informacji i wyjaśnień na dedykowanej tej kwestii stronie internetowej. Wyjaśniono w szczególności, że „ustawowa definicja beneficjenta rzeczywistego, o której mowa w art. 2 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy, stanowi katalog otwarty, a wyliczenie potencjalnych beneficjentów rzeczywistych zawarte w lit. a-c tego przepisu ma charakter przykładowy”. W konsekwencji zdarza się, że dobra znajomość struktury korporacyjnej danej spółki czy grupy kapitałowej może stanowić istotny argument w procesie identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, niż wytyczne z ustawy. Tak będzie choćby w przypadku gdy beneficjent rzeczywisty jest osobą fizyczną „unikającą” rejestrów, nieuczestniczącą w sposób jawny w strukturze korporacyjnej badanej grupy, przykładowo korzystającą z tzw. „wspólników powierniczych” („nominee shareholders”) bądź innych umów o charakterze powierniczym w odniesieniu do udziałów.

Sprawujący kontrolę, czyli kto?

Przy wsparciu definicji i śledczej intuicji wydawałoby się zatem, że wskazanie beneficjenta rzeczywistego przy znajomości funkcjonowania struktury jest nietrudnym zadaniem. W przypadku, w którym mamy do czynienia z konkretnymi osobami fizycznymi wykonującymi konkretne uprawnienia wobec spółki (modelowo jako jej wspólnicy), faktycznie tożsamość beneficjenta może być oczywista.

W przypadku bardziej skomplikowanych, często wielostopniowych, z udziałem podmiotów zagranicznych, w tym spoza UE, struktur korporacyjnych, spółka prowadząca wewnętrzny audyt może napotkać jednak problemy. Jeśli bowiem wspólnikiem badanej spółki jest inna osoba prawna, wówczas poszukiwania beneficjenta skierowane są wobec „osoby fizycznej sprawującej kontrolę nad osobą prawną lub osobami prawnymi, którym łącznie przysługuje prawo własności więcej niż 25% ogólnej liczby udziałów lub akcji klienta, lub łącznie dysponującą więcej niż 25% ogólnej liczby głosów w organie klienta, także jako zastawnik albo użytkownik, lub na podstawie porozumień z innymi uprawnionymi do głosu”.
Przywołana wytyczna nakazuje zatem przedsiębiorcy rozszerzyć badanie o jeden stopień korporacyjnej drabiny wyżej, poprzez zidentyfikowanie osoby sprawującej kontrolę (bezpośrednio ale również pośrednio!) nad podmiotami, którym przysługują istotne uprawnienia korporacyjne wobec spółki dokonującej zgłoszenia. Konieczne jest zatem rozstrzygnięcie czym jest i jak rozumieć „sprawowanie kontroli”, o którym mowa w przepisie, a które nie zostało zaś jakkolwiek szerzej wyjaśnione w samym tekście ustawy.

Polscy przedsiębiorcy zetknęli się z pojęciem „beneficjenta rzeczywistego” stosunkowo niedawno, jednakże na arenie międzynarodowej definicja ta była analizowana już od lat. Szczęśliwie jej wyniki mogą posłużyć teraz jako cenne wskazówki dla polskich spółek.

Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (The Organisation for Economic Co-operation and Development – „OECD”) w przygotowanym przewodniku pt. „A Beneficial Ownership Implementation Toolkit” rozwija koncepcję kontroli sprawowanej nad osobą prawną wspólnikiem badanego podmiotu.

Równie cennym źródłem wiedzy przygotowane przez Grupę Specjalną do Spraw Przeciwdziałania Praniu Pieniędzy („Financial Action Task Force – FATF”) opracowanie „International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferations”. Opracowania zgodnie wskazują, że poszukiwania beneficjentów rzeczywistych (także prowadzone przez pryzmat kryterium „sprawowania kontroli”) należy prowadzić pamiętając o podmiocie dokonującym zgłoszenia. To osób sprawujących kontrolę właśnie nad nim szukamy, a przecież nie zawsze beneficjent rzeczywisty spółki będącej wyżej w „korporacyjnej drabinie” będzie jednocześnie beneficjentem rzeczywistym spółki poniżej.
Zarówno w treści rekomendacji FATF oraz OECD w charakterze osoby sprawującej kontrolę nad spółką bądź jej wspólnikiem nie są stawiani członkowie poszczególnych zarządów. To właściwy kierunek interpretacyjny, zgodny z ideą poszukiwań „beneficjenta rzeczywistego”. Członek zarządu, owszem, prowadzi sprawy spółki i korzysta z jej funkcjonowania (pobierając wynagrodzenie i korzystając z programu motywacyjnego), jednak realizuje on tylko swoje obowiązki wewnątrzkorporacyjne. Jeśli wynik jego pracy nie będzie zadowalał wspólników, mogą go odwołać. Nie sposób zatem przypisać mu roli osoby sprawującej kontrolę.

Wedle rekomendacji FATF oraz OECD beneficjent rzeczywisty dysponuje bądź uprawnieniami właścicielskimi bądź innymi, szczególnymi uprawnieniami, którymi wywiera kontrolę nad podmiotem, w tym nad jej organem zarządzającym. Podobnym tropem podążą ustawodawca europejski. Warto bowiem zwrócić uwagę, że w pkt 13 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2015/849 tłumaczącym pojęcie „sprawowania kontroli” wskazuje się, że może ona między innymi obejmować kryteria dotyczące kontroli wykorzystywane podczas przygotowywania skonsolidowanych sprawozdań finansowych, a więc kontrolę taką mogą na przykład stanowić umowa udziałowców lub akcjonariuszy, wywieranie dominującego wpływu lub uprawnienie do mianowania kadry kierowniczej wyższego szczebla, co w naszej opinii dodatkowo podkreśla że „pośrednia kontrola” beneficjenta rzeczywistego wykracza poza ramy standardowych ról korporacyjnych tj. funkcji w zarządach czy też radach nadzorczych.

W treści opracowania OECD znajdziemy również wskazania, że ze „sprawowanie kontroli” może przebiegać na podstawie umownych bądź osobistych relacji z kluczową kadrą spółki, uprawnień umożliwiających sprawowanie faktycznej kontroli nad zarządem (poprzez przykładowo prawo powoływania większości członków tego organu), czy na podstawie szczególnych praw korporacyjnych przysługujących poszukiwanemu beneficjentowi rzeczywistemu (jak chociażby prawo weta wobec decyzji wspólników).
Pewien ślad dla rozumienia pojęcia sprawowania kontroli w powyższy sposób możemy odnaleźć w art. 2 ust. 2 pkt 1) tiret (iv) ustawy, gdzie sprawowanie kontroli przez osobę fizyczną nad badaną spółką jest definiowane poprzez pryzmat relacji jednostki dominującej wobec jednostki zależnej określonej w art. 3 ust. 1 pkt 37 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.

Spółki na interpretacyjnym poligonie

Od zarządów spółek oczekuje się zatem, że na potrzeby zgłoszenia sami przeprowadzą niekiedy wielowątkowy, wewnętrzny audyt korporacyjny na podstawie nieoczywistej, szerokiej ustawowej definicji. Niejako wymaga się od niego lektury opracowań zagranicznych instytucji i prowadzenia wewnętrznego śledztwa korporacyjnego.

To trudne zadanie, zwłaszcza że praktyczne problemy wynikające z otwartego charakteru definicji będą dopiero ostatecznie wyjaśniane wraz z kształtowaniem się praktyki organów odpowiedzialnych za funkcjonowanie Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych.

Co więcej, nie można z pewnością założyć, ze wypracowana przez krajowe organy jednolitej praktyki interpretacyjnej, która zacznie się formować na tle weryfikacji dokonywanych zgłoszeń, będzie w pełni zgodna z wytycznymi FATF, OECD, czy aktualnie opublikowanymi na stronie Ministerstwa Finansów wyjaśnień, które również mogą przecież ulec zmianom. Obecnie jednak to po stronie spółek leży obowiązek by należycie zmierzyć się z przygotowaniem zgłoszenia do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych.

 

Artykuł ukazał się na portalu GazetaPrawna.pl