Wbrew temu, co słychać w przestrzeni publicznej wysoka kara nałożona ostatnio przez UOKiK nie dotyczy Gazpromu. Jest to wyłącznie kara za brak przesłania informacji przez szwajcarską spółkę Engie Energy. Sprawa drugiej nitki nie została jeszcze zakończona - pisze Bernadeta Kasztelan-Świetlik z kancelarii GESSEL.

Ostatnio dużo mówiło się o wysokiej karze nałożonej przez UOKiK - chodzi o kwotę 172 mln zł, która rzeczywiście robi wrażenie! W przestrzeni publicznej pojawiły się różne komentarze na ten temat. Usłyszałam nawet, że kara ta została nałożona na…. Gazprom za budowę Nord Stream 2 bez zgody UOKiK! Przypomina to trochę audycje radia Erewań – ktoś, coś, ale tak do końca nie wiadomo co. Historię sprawy Nord Stream 2 w UOKiK śledzę od lat, bo zaczęła się ona jeszcze w okresie, kiedy nadzorowałam pracę pionu ochrony konkurencji w Urzędzie i była niewątpliwie jedną z najciekawszych. Dlatego - oczywiście ograniczając się wyłącznie do informacji, które zostały upublicznione – postaram się wyjaśnić jej zawiłości.

Postępowanie numer 1 - zgłoszenie zamiaru koncentracji

W 2015 r. do UOKiK wpłynęło zgłoszenie zamiaru koncentracji polegające na utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy przez 6 przedsiębiorców: PAO Gazprom (Federacja Rosyjska), E.ON Global Commodities SE (Niemcy), ENGIE S.A. (Francja), OMV Nord Stream II Holding AG (Szwajcaria); Shell Exploration and Production B.V. (Holandia) oraz Wintershall Nederland B.V. (Holandia). Działalność wspólnego przedsiębiorcy miała dotyczyć budowy i eksploatacji podmorskich rurociągów do przesyłu gazu Nord Stream 2.  Z przeprowadzonej przez Departament Kontroli Koncentracji analizy wynikało, że Gazprom ma pozycję dominującą na polskim rynku dostaw gazu a planowana koncentracja może doprowadzić do istotnego zwiększenia możliwości przesyłowych Gazpromu w Europie, co z kolei wpłynie na umocnienie pozycji rynkowej i siły negocjacyjnej Gazpromu wobec polskich odbiorców. W tej sytuacji, aby dokładnie zbadać wpływ planowanej transakcji na polski rynek dostaw gazu, sprawę skierowano do tzw. II etapu, co oznaczało przedłużenie postępowania o kolejne cztery miesiące (komunikat UOKiK z 4 lutego 2016 r.).  

Przeprowadzone w tym okresie badanie rynku potwierdziło wątpliwości UOKiK, co skutkowało - zgodnie z art. 96 a ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów – przesłaniem w lipcu 2016 r. wszystkim przedsiębiorcom zastrzeżeń wobec planowanej koncentracji. W efekcie w sierpniu 2016 r. przedsiębiorcy zdecydowali się na wycofanie wniosku a UOKiK umorzył postępowanie o wyrażenie zgody na utworzenie joint venture przez przedsiębiorców (komunikat UOKiK z 12 sierpnia 2016 r.). To oznaczało, że nie mogą oni utworzyć wspólnej spółki, która miała realizować budowę Nord Stream 2, co utrudniło cały proces, szczególnie w zakresie finansowania całego przedsięwzięcia.

Postępowanie numer 2 - zarzut obejścia braku zgody UOKiK na utworzenie spółki

UOKiK nie wydał formalnej decyzji zakazującej utworzenia spółki mającej umożliwić finansowanie budowy Nord Stream 2, ale brak zgody UOKiK utrudnił Gazpromowi realizację całego projektu budowy. Dlatego duże zaniepokojenie wywołały pojawiające się w mediach informacje o podpisaniu przez niedoszłych wspólników umowy na finansowanie budowy gazociągu. Wszczęte w kwietniu 2017 r. postępowanie wyjaśniające miało na celu ustalenie, czy przedsiębiorcy – pomimo braku zgody UOKiK – podejmują działania, które de facto oznaczają wspólną realizację projektu poprzez finansowanie budowy Nord Stream 2. W komunikacie z 9 maja 2018 r. UOKiK poinformował o wszczęciu w tej sprawie postępowania antymonopolowego. Zdaniem Urzędu, „działania niedoszłych konsorcjantów gazociągu mogą być próbą obejścia braku zgody na utworzenie spółki finansującej budowę gazociągu. Zarówno bowiem utworzenie joint venture, na które nie zgodził się UOKiK, jak i zawarcie późniejszych umów - miało ten sam cel: sfinansowanie budowy Nord Stream 2”.

To właśnie w toku tego postępowania UOKiK zażądał od przedsiębiorców, będących stronami postępowania, przedstawienia informacji i dokumentów dotyczących umów zawartych z Gazpromem, w szczególności umów przesyłu, dystrybucji, sprzedaży, dostaw i magazynowania.

Postępowanie numer 3 - w sprawie nałożenia kary za nieudzielenie informacji

I tu dochodzimy do clou - ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 50 ust. 1 nakłada na przedsiębiorców obowiązek udzielania na wezwanie UOKiK wszelkich informacji i dokumentów pod rygorem nałożenia kary stanowiącej równowartość 50 mln euro (art. 106 ust. 2). Jak wynika z treści decyzji Nr DKK - 217/2019 z dnia 7 listopada 2019 r., UOKiK dwukrotnie wzywał spółkę Engie Energy Management Holding Switzerland AG do przesłania informacji, a wobec odmowy – w czerwcu 2019 r. wszczął w tej sprawie postępowanie, zakończone nałożeniem kary w wysokości 172 mln złotych, stanowiącej równowartość 40 mln euro.

Tym razem to nie Gazprom

Nałożona kara nie dotyczy zatem ani Gazpromu, ani braku zgody na koncentrację, nie jest też karą za budowę Nord Stream 2. Jest to wyłącznie kara „porządkowa” za brak przesłania informacji na wezwanie UOKiK, nałożona na szwajcarską spółkę Engie Energy Management Holding Switzerland AG z siedzibą w Zug. Jak na karę „porządkową” jest ona rzeczywiście wysoka, a oceną jest zasadności prawdopodobnie zajmie się Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Czy to oznacza, że „sprawa Nord Stream 2” została zakończona ? Otóż nie. UOKiK nadal prowadzi opisane wyżej postępowanie (nr 2), które ma odpowiedzieć na pytanie, czy przedsiębiorcy – podpisując umowy o finansowanie budowy Nord Stream 2 - dokonali de facto koncentracji bez zgody UOKiK. Postępowanie to nie jest łatwe i pewnie jeszcze potrwa. I dopiero w tym postępowaniu, którego jedną ze stron jest Gazprom, istnieje możliwość nałożenia kary na Gazprom. Ale na to trzeba będzie jeszcze poczekać…

Bernadeta Kasztelan-Świetlik jest radcą prawnym, wspólnikiem w kancelarii GESSEL, w latach 2014-2017 była wiceprezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

Tekst został opublikowany na stronie www.prawo.pl