Jakie ryzyka powiązane z obowiązkami informacyjnymi powinny analizować władze spółki?

Po niespełna dwóch latach stosowania Rozporządzenie MAR dla większości władz spółek publicznych nie jest już niczym nowym. Co prawda, w momencie wejścia w życie nowych przepisów istniały licznie wyrażane obawy, szczególnie przez środowisko spółek z rynku NewConnect, jednak z naszej praktyki wynika, że nowe regulacje związane z obowiązkami informacyjnymi „przyjęły się" w zdecydowanej większości spółek publicznych. Przeprowadzona przez KNF w rocznicę rozpoczęcia stosowania Rozporządzenia MAR ankieta nadzorcza wskazuje jednak na pewne kwestie, z którymi nadal wiążą się problemy.

Dwa obowiązki wymagają szczególnego podkreślenia, gdyż przy dołożeniu odrobiny staranności widmo milionowych kar zniknie z horyzontu zarówno Emitenta, jak i samego członka zarządu, który odpowiada osobiście, obok Emitenta, za te same uchybienia. Pierwszy obowiązek to prowadzenie listy osób mających dostęp do informacji poufnych zgodnie z przepisami, tj. z gotowym wzorem, któryjest podany w formie Obowiązki informacyjne - ryzyka ala władz spółek publicznych M tabeli w przepisach towarzyszących MAR. Zgodnie z ankietą listy takiej nie sporządziły 34 spółki i niestety takiej sytuacji nie można klasyfikować inaczej niż jako niedbalstwo. Pozostałe kwestie, które wiążą się ze sporządzaniem listy, a które skutkują możliwością nałożenia sankcji to: forma jej prowadzenia, podział na sekcje, sposób pouczenia, wyodrębnienie sekcji stałej. Drugi obowiązek to prowadzenie listy osób pełniących obowiązki zarządcze i ich bliskich osób. W ankiecie wskazywano od jednej do 66 osób jako te, które pełnią obowiązki zarządcze. Należy wskazać, wyłączając bardzo szczególne przypadki, że na takiej liście powinni znaleźć się jedynie członkowie zarządu i rady nadzorczej, więc każda liczba powyżej 20 może budzić podejrzenia nadzorcy. Z punktu widzenia doradcy na co dzień świadczącego usługi w tym zakresie, zrozumienie przez zarząd spółki mechanizmów działania obu tych instytucji nie powinno zająć więcej niż dwie godziny - godziny, którym odpowiada sankcja wynosząca, w większości przypadków, do 4145 600 zł.

Nie od rzeczy będzie także wskazanie ryzyka właściwej oceny informacji pod kątem definicji informacji poufnej, ale i dokonania tej oceny na czas - tzn. niezwłocznie. Jak wynika z przeprowadzonej ankiety, 79 Emitentów w okresie roku nie zidentyfikowało żadnej informacji poufnej, natomiast rekordzista miał ich aż 179. Taka sytuacja może wynikać z wielu czynników, ale co do zasady będziemy mieli do czynienia z nieprawidłowościami przy dokonywaniu oceny. Jako doradcy rozumiemy, że otwarta definicja w zderzeniu z dotychczasową wyliczanką może wydawać się zawiła, jednak należy przypomnieć, że nie zmieniła się ona istotnie od kilkudziesięciu lat - zmieniła się jedynie jej „lokalizacja" w systemie prawnym. Warto również podkreślić, że właściwie wszystkie informacje, które zostały wskazane przez KNF jako nieobowiązujące w katalogu informacji bieżących, ponieważ są sprzeczne z MAR, stanowią w istocie potencjalne informacje poufne: zawarcie wartościowej umowy, emisja obligacji, sporządzenie prognoz wyników. Można stwierdzić, że, co do zasady, każda z tych informacji przekazywanych jako informacja bieżąca była zawsze informacją poufną, jednak nie każdy zadał sobie pytanie dotyczące jej właściwej podstawy prawnej, ponieważ miał gotowe rozwiązanie podane mu na tacy w postaci katalogu w rozporządzeniu ministra finansów.

Które ryzyka są szczególnie istotne w kontekście wcześniejszej aktywności nadzorcy?

Do wejścia w życie Rozporządzenia MAR nadzorca skupiał się głównie na informacjach zawartych w raportach okresowych i na ujawnianiu szczegółów transakcji M&A. W naszej ocenie tendencja powinna się zmienić. Wnioski z przeprowadzonej ankiety mogą dać asumpt do podjęcia działań nadzorczych w zakresie obowiązków czysto administracyjnych, np. rzetelnego prowadzenia list. Kwestie te są łatwiej weryfikowalne niż np. ustalenie momentu powstania informacji poufnej i nie dają możliwości do interpretacji, jeśli chodzi o ich treść.

Jak można te ryzyka minimalizować?

Nie będzie przesadą jeśli stwierdzimy, że niektóre z nich można całkowicie zmitygować - najlepszym przykładem są rozważania wskazane powyżej. Minimalizować da się ryzyka mające swoje podłoże w obowiązkach cechujących się dowolnością ich interpretacji oraz tych, które wynikają z faktu, że spółki są często rozległymi organizacjami, a błędów ludzkich nie da się zamknąć w procedury. W tych zakresach proponujemy regulacje mające postać różnego rodzaju regulaminów postępowania z informacjami zawierającymi regulacje dotyczące sposobu ich przepływu i przykładowy katalog informacji, które mogą być informacjami poufnymi. W spółkach o rozległej strukturze gdzie mamy do czynienia z setkami osób zatrudnionych, z których nawet i proc. z nich może potencjalnie być w posiadaniu informacji poufnej, określenie sposobu ich identyfikacji i sposobu postępowania z nimi jest ułatwieniem. Niektóre z podmiotów oprócz doradców prawnych przy opracowywaniu tego typu dokumentów korzystają z pomocy analityków, co dodatkowo daje spółce argumenty przy ewentualnym postępowaniu przed KNF ws. naruszeń. Posługiwanie się takim regulaminem daje możliwość ewentualnej dyskusji z KNF i wykazuje, że spółka dokonała wysiłku intelektualnego i określiła, co w jej historii i w jej sytuacji finansowej uważa za informację poufną. Aby jednak była to skuteczna ochrona musi to być indywidualny standard wypracowany przez spółkę w porozumieniu z doradcami, standard „szyty na miarę". Należy mieć również na uwadze, że informacje poufne powinny być przekazywane niezwłocznie, stąd określenie ich sprawnego przepływu, szczególnie w grupach kapitałowych, jest tak istotne. Zgodnie z orzecznictwem obowiązek niezwłocznego przekazania informacji poufnych obejmuje również obowiązek pozyskania tej informacji od spółki zależnej w ramach organizmu gospodarczego, jaki tworzy „spółka matka" wraz ze „spółkami córkami".

Czy da się od tych ryzyk efektywnie ubezpieczyć?

Efektywne ubezpieczenie od odpowiedzialności członków zarządu za wykonywanie obowiązków informacyjnych może okazać się problematyczne. W szczególności wykluczone jest zawarcie skutecznej umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności karnej. Oczywiście powszechną pozostaje praktyka zawierania umów ubezpieczenia członków zarządu od odpowiedzialności cywilnej o różnym charakterze, ale w praktyce nie jest znane rzeczywiste sprawdzenie skuteczności tego typu polis w przypadku nałożenia przez KNF na spółkę sankcji 0 charakterze karno-administracyjnym, a przede wszystkim nałożeniu takich sankcji bezpośrednio na członków zarządu. W przedmiotowej sytuacji najlepszym „ubezpieczeniem" dla członków zarządu wydaje się być staranne nadzorowanie 1 wykonywanie obowiązków informacyjnych przez spółki publiczne.