Każdy, kto choć raz brał udział w rasowej transakcji sprzedaży udziałów czy akcji wie, że najtrudniej wynegocjować z drugą stroną kwestie oświadczeń i zapewnień. Twierdzę tak nie dlatego, że ten temat to mój konik, ale dlatego, że to „najprawdziwsza prawda”, jak mawiał pewien klasyk.

Umowy fuzji i przejęć są skomplikowane. Każdy prawnik, który się nimi zajmuje, z westchnieniem przechodzi do dokumentu, który liczy kilkanaście, a w ekstremalnych przypadkach nawet kilkadziesiąt stron. Wtedy zaczyna się żmudne ustalanie, czy bilans spółki jest prawdziwy i rzetelny, czy wszystko się zgadza. A może to tylko sprzedającemu się wydaje, że bilans jest prawdziwy i rzetelny, a partnerzy – kupujący i jego audytorzy – mają zupełnie inne wrażenie?

W opinii sprzedającego, drobiazgi nie powinny spędzać snu z oczu partnerom w transakcji. Bo czy naprawdę jest ważne, że spółka miała 1 mln czy 10 mln długu wobec swoich kontrahentów? Z niezrozumiałych względów sprzedającemu wydaje się, że taka rozbieżność nie powinna mieć wpływu na harmonię, która zapanowała między stronami po ustaleniu ceny. Ale nawet jeśli sprzedający pochyli się nad potrzebami kupującego, czeka go rozstrzygnięcie transcendentnej zagadki bytu oświadczeń i zapewnień w naszym systemie prawnym. Klauzule te bowiem, pomimo iż funkcjonują w potocznej praktyce umów akwizycyjnych, nadal znajdują się poza zasięgiem naszego poznania w kontekście polskiego systemu prawnego. Niektórzy specjaliści z dziedziny prawa handlowego skazują je na zupełny niebyt formalno-prawny. Wynikałoby z tego, że sprzedający może zaręczyć w swoim kontakcie dowolną rzecz, a i tak nie poniesie z tego tytułu żadnych konsekwencji prawnych. W sumie może więc zagwarantować wszystko, czego sobie zażyczy kupujący.

Inni eksperci (w tym autorka niniejszego tekstu) mają odmienne zdanie i uważają, że odpowiedzialność za składane zapewnienia jest bardzo istotna, niezależnie od wiedzy i winy sprzedającego. Z tego wniosek, iż sprzedający powinien się mieć na baczności, gdy udziela oświadczeń i zapewnień.

Najwięcej problemów z oświadczeniami i zapewnieniami pojawia się, gdy prawnicy docierają do punktu umowy, w którym sprzedający musi zagwarantować, że spółka, którą zbywa, prowadzi swoją działalność zgodnie z prawem, nie naruszając postanowień umów wiążących spółkę, orzeczeń sądowych i arbitrażowych lub decyzji administracyjnych.

Na tle praktyki amerykańskiej, wypadamy w tym aspekcie dość marnie. Według badań American Bar Association (ABA), przeprowadzonych na próbce 143 umów kupna spółek prywatnych przez spółki publiczne, niemal w 99% przypadków sprzedający udzielili takiego oświadczenia i tylko w 10% przypadków oświadczenie było kwalifikowane wiedzą sprzedającego.

Czy z nami coś jest nie tak? – można sobie zadać pytanie. Pośredniej odpowiedzi można poszukać w analogicznych badaniach ABA, przeprowadzonych w Europie kontynentalnej.

Otóż zbadano 73 umowy pod tym samym kątem co w USA, tj. częstotliwości występowania poszczególnych oświadczeń i zapewnień. Okazuje się, że w umowach tych w ogóle nie wzięto pod uwagę oświadczenia o zgodności z prawem. Powstaje więc wątpliwość, czy nie badano częstotliwości jego występowania, gdyż występuje dość rzadko i Polska mieści się w głównym nurcie jurydycznym, czy też nie badano go z innych przyczyn.

Aby uniknąć wątpliwości co do zapewnień i oświadczeń, przy każdym zapewnieniu w umowie transakcji reguluje się dokładnie odpowiedzialność zapewniającego. Dlatego w kontraktach pojawiają się zwroty, takie jak: „według mojej wiedzy” albo „według mojej najlepszej wiedzy”. Trzeba jednak zdawać sobie sprawę, iż wiedza nie oznacza tego, co sprzedający aktualnie wie, ale to, co powinien wiedzieć w danej sytuacji jako udziałowiec czy prowadzący działalność gospodarczą. Tu trzeba dołożyć należytej staranności kupca. Jeśli oświadczenie nie jest kwalifikowane wiedzą, oznacza to, że dana osoba odpowiada bezwzględnie za istnienie lub nieistnienie danego faktu.

Zawinione składanie nieprawdziwych oświadczeń jest kwalifikowane jako czyn niedozwolony, sprzeczny z zasadą lojalności i ochrony zaufania obowiązujących bezspornie w relacjach cywilnoprawnych. Ale odpowiedzialność za nieprawdziwe oświadczenia nie polega jedynie na karaniu kłamstwa.

W transakcjach strony świadomie identyfikują pewne obszary ryzyka i decydują o ich rozkładzie. Jedna ze stron bierze na siebie ryzyko w jednym obszarze, druga w innym. Ryzyko można zmniejszyć, składając deklaracje zgodnie ze swoją wiedzą lub najlepsi wiedzą.