fbpx
Instytucja oświadczeń i zapewnień wywodzi się wprawdzie z anglosaskiego systemucommon law, ale w dzisiejszych czasach jest szeroko stosowana w transakcjach fuzji i przejęć ( M&A ) również w innych jurysdykcjach. Niezależnie od właściwości prawa narodowego w danej transakcji, zasadnicza idea oświadczeń i zapewnień polega na ochronie sprawiedliwej wymiany świadczeń pomiędzy stronami, niemniej jednak interpretacja takich postanowień oraz techniczny aspekt ich stosowania mogą być różne, zależnie od praktyk przyjętych w danym państwie. Niniejszy artykuł analizuje skutki, jakie różnice te mogą mieć dla rozumienia oświadczeń i zapewnień, ich charakteru i zakresu, środków zaradczych, jakie mogą przysługiwać w przypadku ich naruszenia oraz szacowania odszkodowania za takie naruszenie. Podczas gdy rozwiązywanie sporów, dotyczących naruszeń oświadczeń i zapewnień, złożonych w transgranicznej transakcji M&A jest co do zasady trudnym ćwiczeniem, wymagającym znajomości tych różnic, arbitraż międzynarodowy oferuje idealną perspektywę wielokulturową, jakże ważną dla jego pomyślnego wyniku. W końcowej części swojego artykułu, dr Beata Gessel-Kalinowska vel Kalisz, wspólnik zarządzający, radca prawny GESSEL przytacza przykłady spraw, w których międzynarodowe trybunały arbitrażowe korzystały ze swoich uprawnień w zakresie przyznawania odszkodowania za naruszenia oświadczeń i zapewnień.

Wstęp 

Nabycie przedsiębiorstwa w drodze objęcia jego akcji / udziałów jest już samo w sobie wysoce złożonym procesem, zaś zaangażowanie w taką transakcję dwóch jurysdykcji narodowych o różnych tradycjach prawnych wprowadza kolejny stopień skomplikowania. Oświadczenia i zapewnienia, składane przez sprzedającego są może jednym z wielu aspektów takiej transakcji, ale w praktyce tak się składa, że to właśnie ten aspekt staje się często przedmiotem najbardziej intensywnych negocjacji. Spory, mogące wyniknąć w związku z naruszeniem oświadczeń i zapewnień przez sprzedającego rodzą wiele zagadnień praktycznych i teoretycznych – tym bardziej, jeśli w grę wchodzi więcej, niż jeden system prawny. Niniejszy artykuł nie stawia sobie za zadanie wyczerpującego omówienia rozwiązań, przyjmowanych wobec tych zagadnień w systemie 
common law z jednej strony, a w systemie kontynentalnym z drugiej; jego celem jest raczej wskazanie, jak naruszenia oświadczeń i zapewnień mogą być różnie postrzegane przez strony, wychowane w różnych tradycjach prawnych oraz być przedmiotem różnych orzeczeń w zależności od właściwego prawa. Zawarte w nim komentarze skupią się przede wszystkim na transakcjach przejęcia udziałów / akcji (w przeciwieństwie do przejęcia składników majątkowych), gdyż te drugie wiążą się z bardziej skomplikowanymi kwestiami, które utrudniają skupienie się na aspekcie oświadczeń i zapewnień. 

Znakomita większość sporów, dotycząca transakcji M&A jest rozstrzygana poza sądami powszechnymi. Arbitraż oferuje atrakcyjną opcję dla stron, którym zależy na szybkim, poufnym rozstrzygnięciem sporu przed trybunałem, którego członkowie dysponują wiedzą na temat biznesowych imponderabiliów oraz działają w duchu wzajemnej współpracy, gwarantując sprawiedliwy wyrok lub, kto wie, może nawet rozstrzygnięcie w drodze obopólnego porozumienia. 

Niniejszy artykuł skupia się na trzech elementach, które mają fundamentalne znaczenie w rozstrzyganiu sporów, dotyczących oświadczeń i zapewnień w międzynarodowych transakcjach M&A, mianowicie: 

1. Charakter oświadczeń i zapewnień, 

2. Prawa, jakie wynikają z oświadczeń i zapewnień, środki zaradcze, jakie przysługują w przypadku ich naruszenia, 

3. Odszkodowania, mające zadośćuczynić naruszeniom oświadczeń i zapewnień. 

Aczkolwiek korzenie instytucji oświadczeń i zapewnień tkwią głęboko w systemiecommon law, oświadczenia i zapewnienia są również znane i stosowane w państwach, stosujących prawo kontynentalne. Jednocześnie należy zaznaczyć, iż w systemie kontynentalnym oświadczenia i zapewnienia mogą być rozumiane zgoła inaczej, co zostanie zilustrowane przykładami z różnych państw – przede wszystkim z Polski, której prawo znam najlepiej i którą posłużę się jako przykładem systemu kontynentalnego (por. B. Gessel-Kalinowska vel Kalisz, Oświadczenia i zapewnienia w umowie sprzedaży udziałów w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (w świetle zasady swobody umów)(Wolters Kluwer, 2010 r.). 

1. Charakter oświadczeń i zapewnień 

1.1. Geneza: Caveat emptor 

Praktyka składania oświadczeń i zapewnień, ukształtowana pierwotnie w systemiecommon law została szeroko przyjęta również w systemie prawa kontynentalnego. Wzór umowy łączenia i nabycia (umowy sprzedaży udziałów), opublikowany przez komisję ds. prawa handlowego i jego praktyki Międzynarodowej Izby Handlowej jako owoc wspólnych wysiłków prawników z Anglii, Francji, Niemiec, Indii, Włoch, Holandii, Szwecji i Turcji przedstawia przykład swoistej fuzji obydwu systemów (ICC Model Mergers & Acquisitions Contract: 1 Share Purchase Agreement, ICC Publication 656, 2004 r., publikacja dostępna na witrynie www.iccbooks.com). Samo sformułowanie oświadczeń i zapewnień w obydwu systemach może być bardzo podobne, natomiast interpretacja i praktyczne stosowanie tych sformułowań bywa znacząco różne. 

W systemie common law, oświadczenia i zapewnienia stanowią odzwierciedlenie założenia, iż to nabywca powinien określić zakres, w jakim jego interesy będą chronione w przypadku, gdyby okazało się, że sprzedana mu rzecz jest w jakiś sposób wadliwa lub ma niższą wartość, niż oczekiwał nabywca (por. R. Thompson, red., Sinclair on Warranties and Indemnities on Share and Asset Sales (London: Sweet & Maxwell, 2005 r., 1). Założenie to zwykło się podsumowywać łacińską frazą caveat emptor, czyli „niech nabywca się strzeże”. W systemie common law nie stosuje się co do zasady ustawowych regulacji w tym zakresie (jeśli nie liczyć przypadków, w których stosowne ustawy chronią nabywcę w kontekście umów sprzedaży, np. ustęp 8.306 Ujednoliconego Kodeksu Handlowego USA, regulujący rękojmię, udzielaną przez osobę, gwarantującą indos certyfikatu udziałów). Ogólnie rzecz biorąc, na sprzedającym nie ciąży żaden obowiązek informowania nabywcy o faktach lub okolicznościach, dotyczących sprzedawanej rzeczy – również wtedy, gdy w trakcie negocjacji stanie się jasne, iż nabywcy brak wiedzy co do istotnych cech rzeczy, którą chce nabyć (por. E. McKendrick, Contract Law: text, Cases and Materials (Oxford University Press, 2005 r, 260ff), choć sprzedający musi poinformować nabywcę o warunkach swojej oferty, jeśli nabywca popełnia w tym zakresie pomyłkę. Prawo angielskie nie nakazuje nawet stronom postępowania w dobrej woli (ibid., 264). Rola oświadczeń i zapewnień polega na wypełnieniu tej luki poprzez ustanowienie ochrony dla interesów nabywcy, gdyby zakupiona przez niego rzecz okazała się mieć niższą wartość, niż zakładano (Sinclair, przypis 3 - 1). 

Sprawy mają się inaczej w niektórych systemach kontynentalnych. Prawo niemieckie zobowiązuje na przykład sprzedającego, by informował nabywcę – bez żądania, wystosowanego przez tego ostatniego – o prawnych cechach przedmiotu sprzedaży (§ 444 Bürgerliches Gesetzbuch, czyli niemieckiego kodeksu cywilnego, w wersji obowiązującej do dnia 31 grudnia 2001 r.); podczas gdy nowelizacja tej ustawy z 2001 r. usunęła to konkretne postanowienie, obowiązek ten nadal istnieje (por. Palandt / Weicienkaff, Bürgerliches Gesetzbuch, wydanie 69, Monachium 2010 r., § 433 przypis 24ff). Prawo polskie posuwa się jeszcze dalej – zgodnie z art. 546(1) kc, sprzedający jest zobowiązany przekazać wszelkie niezbędne informacje, dotyczące nie tylko prawnego, lecz również faktycznego statusu przedmiotu sprzedaży. W wyroku z dnia 6 czerwca 2000 r.[...]. Jakkolwiek przykład ten nie odnosi się bezpośrednio do zbycia udziałów, pozwala zorientować się, jak daleko mogą sięgać obowiązki, nałożone na sprzedającego zgodnie z prawem polskim. W podobnym duchu, prawo francuskie nakłada na sprzedającego daleko idące obowiązki, związane z zapobieganiem oszustwom (dol) oraz upewnieniem się, iż umowa jest zawierana w dobrej wierze (por. P.D.V. Marsh,Comparative Contract Law, Aldershot: Gower, 1994 r., str. 127-130).