Podstawa normatywna zasady poufności w polskim arbitrażu handlowym

Prawie 10 lat temu Jerzy Rajski (J. Rajski, Zagadnienia poufności w arbitrażu handlowym, „Przegląd Prawa Handlowego” 2001/6, s. 1.) stwierdził, że zasada poufności postępowania arbitrażowego nie była w zasadzie przedmiotem szerszych rozważań w naszej doktrynie, nawet przy okazji omawiania jego zalet. Sytuacja zmieniła się na tyle, że obecnie zasada ta jest zwięźle omawiana we wszystkich opracowaniach poruszających problematykę arbitrażu (Por. m.in. Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne, Warszawa 2007, s. 142; T. Ereciński, K. Weitz, Sąd Arbitrażowy, Warszawa 2008, s. 49; R. Morek, Mediacja i arbitraż (art. 183¹–183¹⁵, 1154–1217 k.p.c.). Komentarz, Warszawa 2006, s. 212.), a nawet wymieniana potocznie jako jedna z podstawowych zasad, wyróżniająca to postępowanie od postępowania przed sądami powszechnymi (Por. m.in. wywiad K. Tomaszewskiego z P. Nowaczykiem, Jak do rozstrzygania sporów wykorzystać arbitraż, „Gazeta Prawna” z 8.09.2009 r. nr 175, por. www.gazetaprawna.pl; A.W. Wiśniewski, Arbitraż czy sąd państwowy, „Gazeta Prawna”z 9.09.2008 r. nr 176, por. www.gazetaprawna.pl.). Z badań przeprowadzonych przez Uniwersytet w Oksfordzie wynika, że istnienie zasady poufności było dla 63% respondentów, reprezentujących duże firmy międzynarodowe, powodem wyboru alternatywnej metody rozwiązywania swoich sporów (Civil Justice Systems in Europe, Implications for Choice of Forum and Choice of Contract Law. A Business Survey. Final Results, Oksford 2008, s. 46.). Kwestia jurydycznych podstaw obowiązywania zasady poufności w arbitrażu budzi jednak nadal wiele wątpliwości, i to zarówno w arbitrażu krajowym, jak i zagranicznym. Konsekwencją intensywnych sporów w tym obszarze było m.in. przygotowanie przez Komitet Arbitrażu przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu studium porównawczego ustawodawstw krajowych oraz regulaminów różnych instytucji arbitrażowych, pokazujące jak różnorodne jest podejście do wspomnianej kwestii w poszczególnych środowiskach prawniczych (Raport został przygotowany i opublikowany przez Antonias Dimolitsa, por. A. Dimolitsa, Institutional Rules and National Regimes Relating to the Obligation of Confidentiality on Parties In Arbitration, w: Confidentiality on Arbitration, „Special Supplement ICC International Court of Arbitration Bulletin” 2009, s. 5.). Serge Lazareff w nawiązaniu do słynnego zdania Rudolfa von Iheringa stwierdził, że „poufność jest bliźniaczą siostrą arbitrażu”, przez co rozumiał, iż zasada poufności należy do istoty arbitrażu handlowego, od której można odstąpić jedynie w przypadku istnienia jakiegoś absolutnego i niezmiernie ważnego interesu publicznego (Por. S. Lazareff, Confidentiality and Arbitration: Theoretical and Philosophical Reflections, w: Confidentiality on Arbitration, „Special Supplement ICC International Court of Arbitration Bulletin” 2009, s. 81.). W dyskusjach toczonych wokół zasady poufności arbitrażu przedmiotem analizy są zagadnienia obowiązywania zasady poufności jako takiej oraz poszczególnych komponentów kreujących jej zakres przedmiotowy, jak i podmiotowy.

W aspekcie przedmiotowym pod rozwagę można brać elementy samej umowy o arbitraż (umowy o sąd polubowny) oraz sposobu jej wykonania, czyli postępowania prowadzonego na podstawie tej umowy. Tak więc chronione poufnością mogą być: a) informacja o zawarciu samej umowy o arbitraż, b) informacja o wszczęciu postępowania przed sądem polubownym i poszczególnych jego etapach, c) informacje wymieniane w czasie postępowania, dotyczące stron i ich działalności, d) prywatność rozpraw sądu, oznaczająca zakaz wstępu osób postronnych, w czasie trwania rozprawy bez zgody stron postępowania, e) prywatność narad arbitrów, w szczególności narady nad wyrokiem, oraz f) treść wyroku.

Co do zakresu podmiotowego, należy rozważać, jakie obowiązki spoczywają na poszczególnych podmiotach występujących w toku postępowania arbitrażowego w różnym charakterze. W tym obszarze można wyodrębnić następujące grupy osób: a) strony postępowania, b) inne podmioty doproszone przez strony, jak np. interwenient uboczny (Por. np. § 20–21 Regulaminu Sądu Arbitrażowego Lewiatan (dalej jako Regulamin Lewiatan), por. www.sadarbitrazowy.org.pl.), c) świadkowie, d) biegli eksperci powoływani przez sąd arbitrażowy lub strony, e) tłumacze, f) arbitrzy, g) pracownicy i członkowie władz instytucji arbitrażowej administrującej postępowanie.

Strony mogą ustanowić własne normy regulujące zasady zachowania poufności w samym zapisie na sąd polubowny lub też w dodatkowej umowie bądź, wreszcie, jako normę postępowania przed sądem polubownym, wykorzystując zasadę swobody kreowania własnych zasad i sposobu postępowania na podstawie art. 1184 § 1 kodeksu postępowania cywilnego (Ustawa z 17.11.1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 ze zm.), dalej jako k.p.c.). W zapisie na sąd możliwe jest też odwołanie się wprost do regulaminu stałego sądu polubownego, który te kwestie reguluje bardziej lub mniej rygorystycznie. Zdarza się też w praktyce, że jeśli strony nie dojdą do porozumienia w zakresie zachowania poufności, zespół orzekający może w tym zakresie wydać postanowienie proceduralne na zasadzie art. 1184 § 2 k.p.c., ograniczające w konkretny sposób udostępnianie informacji związanych z postępowaniem lub powziętych w jego trakcie. Na kanwie powyższych uwag powstaje pytanie, czy w polskim porządku prawnym istnieje norma lub normy, z których można wywieść nakaz zachowania zasad poufności także w braku jakichkolwiek uzgodnień stron lub postanowień sądu polubownego, a jeśli tak, to w jakim zakresie. Niniejszy artykuł poświęcony jest właśnie próbie odpowiedzi na tak zarysowany problem.

Podstawa normatywna 

Podstawy normatywnej dla istnienia zasady poufności postępowania arbitrażowego w prawie krajowym należy szukać w sferze prawa cywilnego procesowego i prawa materialnego, chociaż już na samym wstępie należy zauważyć, że kwestia charakteru prawnego umowy o arbitraż (umowy o sąd polubowny), tj. jej rysu materialnego czy procesowego, budzi kontrowersje.

Umowa o arbitraż może być zakwalifikowana jako umowa prawa materialnego (Por. przegląd stanowisk w tym zakresie T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 79–87, przy czym autorzy przychylają się do stanowiska, że jest to umowa prawa procesowego, do której przepisy prawa materialnego mają zastosowanie przez analogię), choć zawierana w celu wywołania określonych skutków procesowych. Stanowisko powyższe zakłada, że strony nie dokonują swoich czynności wobec sądu, gdyż zapis na sąd polubowny wywołuje skutki przez działanie stron umowy, a nie poprzez czynność sądu. Zgodnie z tą teorią nie budzi wątpliwości konieczność stosowania norm prawa cywilnego materialnego. Tymczasem zwolennicy zakwalifikowania zapisu na sąd polubowny jako czynności procesowej wskazują na okoliczność, że przedmiot umowy i jej skutki mają charakter wyłącznie procesowy, tj. prowadzą do wyłączenia kompetencji sądu państwowego w zakresie rozstrzygnięcia sprawy na rzecz sądu polubownego. Skutki materialnoprawne umowy, jakkolwiek istnieją, mają jednak charakter uboczny. Także ta teoria nie wyklucza stosowania przepisów prawa materialnego w zakresie nieuregulowanym w przepisach procesowych.

Pomiędzy tymi dwoma skrajnymi stanowiskami lokowana jest teoria mieszana, która zakłada równoprawne połączenie elementów procesowych, jak wyłączenie kompetencji sądów państwowych na rzecz polubownych, oraz materialnych, do których należy zdolność stron do sporządzenia zapisu, charakteru pełnomocnictwa do zawarcia umowy, jej ważność, możność powoływania się na wady oświadczenia woli, itp.

Teoria umowy o arbitraż jako umowy sui generis wychodzi zaś z założenia, że ten typ umowy nie mieści się ani w porządku materialnoprawnym, ani procesowym prawa cywilnego, stanowiąc twór odrębny. Rozwinięciem takiego podejścia jest teoria integralna prezentowana przez Andrzeja W. Wiśniewskiego, której centralnym punktem jest uznanie, że arbitraż stanowi samodzielną instytucją prawną, przynależną do grupy instytucji związanych z prywatnym trybem rozstrzygania sporów, a więc nienależącą do sfery prawa procesowego cywilnego, jak i niemieszczącą się w obszarze prawa cywilnego materialnego. W tak ujętych ramach jest lokowana umowa o arbitraż, uznana przez powołanego wyżej autora za umowę prywatnoprocesową, do której mają zastosowanie w pierwszej kolejności przepisy części kodeksu postępowania cywilnego, a w zakresie tam nieuregulowanym – odpowiednio przepisy prawa cywilnego materialnego, jako że nie ma innej odpowiedniej, rozwiniętej regulacji umów w systemie prawnym (Tak por. A. W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż handlowy w Polsce, Warszawa 2011, s. 322–325.). 

Każde z przedstawionych stanowisk uznaje, że do umowy o arbitraż stosuje się prawo cywilne materialne i procesowe wprost lub przez analogię (Por. też uchwała Sądu Najwyższego (dalej jako SN) z 8.03.2002 r. (IIICZP 8/02), LEX nr 51699.), a zatem należy przyjąć, iż podstawy normatywnej dla obowiązywania zasady poufności w umowie o arbitraż trzeba poszukiwać w obydwu obszarach.

Nie ulega wątpliwości, że przepisy kodeksu postępowania cywilnego nie przewidują obowiązku zachowania poufności w jakimkolwiek zakresie, pozostawiając powyższą kwestię w zasadzie do uznania stron (Por. m.in. J. Rajski, Zagadnienia poufności…, s. 5, T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 50; Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo…, s. 18.). W szczególności nie będą tu mieć zastosowania unormowania regulujące postępowanie przed sądem państwowym, w tym dotyczące jawności rozpraw i zasad uchylania jawności (por. art. 9 i art. 153 k.p.c.).

Przenosząc problematykę na grunt prawa materialnego, należy przede wszystkim stwierdzić, że również tu brakuje normy o charakterze ogólnym, która w sposób jasny i klarowny nakazywałaby stronom zachowanie poufności. W tym obszarze można jedynie wymienić przepis art. 721 kodeksu cywilnego (Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.), dalej jako k.c.), zgodnie z którym, jeśli w toku negocjacji strona udostępniła informacje z zastrzeżeniem poufności, druga strona jest obowiązana do nieujawniania i nieprzekazywania ich innym osobom, jak i do niewykorzystywania tych informacji dla własnych celów, chyba że postanowiono inaczej. Wynikający z tego przepisu obowiązek zachowania poufności będzie miał zastosowanie jedynie do swojego rodzaju niedefinitywnych relacji, tj. do informacji zastrzeżonych przez drugą stronę jako poufne, uzyskiwanych w fazie negocjacji umowy, w tym umowy o arbitraż, ale nie do okoliczności występujących już po zawarciu umowy. Oznacza to, że obowiązek ten w żaden sposób nie będzie miał zastosowania do informacji uzyskiwanych w czasie postępowania przed sądem polubownym, gdyż właśnie to postępowanie samo w sobie jest swoistym przedmiotem świadczenia zawartej uprzednio umowy o arbitraż, a nie przedmiotem jej negocjacji (Wyjątkiem mogą być rokowania, które są prowadzone w czasie postępowania w celu zawarcia ugody. Na tyle nie mają one znaczenia w omawianym zakresie, że są one prowadzone poza postępowaniem, a arbitrom jest komunikowany z reguły jedynie ich wynik.). Powołany przepis nie obejmuje ponadto, innych komponentów zasady poufności postępowania arbitrażowego, o których była mowa na wstępie, w tym informacji o samym zawarciu umowy o arbitraż. Artykuł 721 k.c. wydaje się więc mieć niewielką praktyczną doniosłość z punktu widzenia podstaw kreujących zasadę poufności przed sądami polubownymi, gdyż w czasie negocjacji samej umowy o arbitraż (kompromisu) strony w praktyce nie wymieniają informacji.

Inaczej jest z normą przewidzianą w art. 11 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, dalej jako u.z.n.k.), zakazującą przekazywania, ujawniania lub wykorzystywania cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli zagraża to lub narusza interes przedsiębiorcy. Obowiązek poufności nie będzie dotyczył wszystkich informacji, a jedynie tych zgodnych z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Inaczej mówiąc, wszelkie informacje, co do których ich właściciel nie podjął żadnych jednostronnych czynności zabezpieczających, nie będą podlegały ochronie jako niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa (Por. A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, zagadnienia materialnoprawne (cz. I), „Prawo Spółek” 2003/11, s. 29–30.). A zatem w tej kategorii nie będą się mieściły m.in. informacje dotyczące wszczęcia lub trwania sporu, ponieważ, co do zasady, są to informacje wspólne stron, a nie należące jedynie do jednej z nich. Informacją chronioną na podstawie ustawy będą wszelkie informacje mające wartość gospodarczą, a w szczególności informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne (A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona…, s. 33.). Zakres podmiotowy obowiązku zachowania poufności będzie dotyczył każdej osoby uczestniczącej w postępowaniu, która taką informację poufną posiądzie, gdyż jak się słusznie podnosi w doktrynie, sprawcą deliktu nieuczciwej konkurencji może być każdy (A. Michalak, Deliktowa i kontraktowa ochrona…, s. 34; także E. Nowińska, M. Du Vall, Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2001, s. 92; J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Warszawa 2000, Komentarz, s. 81–82.). 

Wnioski wynikające z analizy istoty arbitrażu handlowego 

W obszarze arbitrażu międzynarodowego, jak wspomniano na wstępie, są wypowiadane poglądy o istnieniu zasad poufności stanowiącej integralną część arbitrażu jako takiego, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie sądowym niektórych jurysdykcji, w tym m.in. Nowej Zelandii, Anglii czy Francji (Zob. szerzej na ten temat A. Dimolitsa, K. Szczepanowska-Kozłowska, Obowiązek zachowania poufności w międzynarodowym arbitrażu handlowym, w: Księga pamiątkowa 60-lecia Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie, Warszawa 2010, s. 304. Warto podkreślić, że na arenie międzynarodowej brakuje jednolitego podejścia do spraw poufności. Porządki prawne państw obcych oscylują wokół dwóch biegunów, tj. braku uznania zasad poufności jako normy regulującej obowiązki uczestników postępowania, w tym Norwegia, Szwecja czy Australia, przerzucając te kwestie do kompetencji stron oraz przeciwnie – uznaniu cechy poufności arbitrażu bez względu na treść czynności prawnej, w tym właśnie Nowa Zelandia, Anglia czy Francja.).

W świetle polskiej doktryny można powołać tezy Łukasza Błaszczaka i Małgorzaty Ludwik (Por. Ł. Błaszczak, M. Ludwik, Sądownictwo polubowne…, s. 18.), czy Andrzeja Szumańskiego (Por. A. Szumański, Arbitraż handlowy, A. Szumański (red.), Warszawa 2010, s. 20.), którzy wywodzą istnienie zasady poufności z istoty, charakteru czy wreszcie z natury sądownictwa arbitrażowego, ze wskazaniem jednak na brak podstawy normatywnej określającej jej treść i zakres. We wcześniejszej części zostały wskazane pewne normy cywilnoprawne, dające podstawę istnienia obowiązku poufności w postępowaniu przed sądem polubownym. Należy tu przeanalizować, czy takie pojęcia jak „natura” czy „istota” arbitrażu mogą stanowić dodatkową wskazówkę, pozwalającą na dekodowanie innych obowiązków w tym obszarze.

Z pojęciem „istota”, „charakter” czy „natura” arbitrażu kojarzy się przede wszystkim element woli. Zgodnie z zapatrywaniem A. Szumańskiego, istotą arbitrażu bezspornie jest poddanie pewnej zdefiniowanej kategorii sporów pod rozstrzygnięcie sądu prywatnego, wybranego przez strony sporu, z wyłączeniem sądów powszechnych. Kluczowym elementem konstytutywnym arbitrażu jest więc wola stron, wyrażona przez strony w umowie o arbitraż (Tak A. Szumański, Arbitraż…, s. 6–7.). Podobnie Tadeusz Ereciński i Karol Weitz, uważają, że cechami konstytutywnymi sądów polubownych są: wola stron jako źródło uprawnienia do rozstrzygnięcia sprawy obok takich cech jak uznanie przez ustawę tego uprawnienia ze skutkiem polegającym na zrównaniu mocy prawnej wyroków sądów polubownych z wyrokami sądów państwowych oraz niepaństwowy (prywatny) charakter sądu (Tak T. Ereciński, K. Weitz, Sąd…, s. 17.). Jak się wydaje, wywodzenie zasady poufności z natury (istoty) arbitrażu w istocie nawiązuje do jego prywatnego charakteru (Co do zasady koncepcje angielska czy francuska są oparte o instytucję dorozumianego zobowiązania (ang. implied obligation), wywodzącego się z prywatnego charakteru arbitrażu jako takiego. Rozumie się, że poprzez sam fakt uzgodnienia zapisu na sąd polubowny strony postanawiają rozstrzygać swój spór tylko pomiędzy sobą, bez obecności lub ingerencji osób trzecich. W związku z tym osoby trzecie są wykluczone z postępowania przed sądem polubownym oraz dostępu do informacji wymienianych w takim postępowaniu. (G.B. Born, International Commercial Arbitration, s. 2258; J. Rajski, Poufność i jawność w arbitrażu międzynarodowym, „E-Przegląd Arbitrażowy” 2011/2, s. 5)., czego esencją jest zgodne oświadczenie woli stron, kreujące umowę o arbitraż, co kieruje rozważania w stronę reguł rządzących wykładnią oświadczeń woli. Norma art. 65 § 1 k.c. nakazuje tłumaczyć oświadczenia woli, tak jak tego wymagają okoliczności, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Mając na uwadze kombinowaną metodę wykładni oświadczeń woli (Por. m.in. uchwała SN z 29.06.1995 r. (III CZP 66/95), LEX nr 9220.), w istocie powinniśmy odpowiedzieć na pytanie, czy osoba umawiająca się na sąd polubowny, jeśli sama umowa lub regulamin danego sądu arbitrażowego, w przypadku zapisu na sąd polubowny instytucjonalny, milczy, czuje się zobowiązana oraz ma prawo oczekiwać, zachowania poufności przez pozostałych uczestników postępowania.

Pierwszym czynnikiem jaki należy brać pod uwagę przy wykładni zapisu na sąd polubowny są okoliczności, w jakich strony złożyły swoje oświadczenia. Niniejsze rozważania mają charakter ogólny, a kwestia kontekstu złożenia oświadczenia woli jest rozpatrywana oddzielnie dla każdego przypadku, niemniej jednak tu na uwagę zasługuje dość często występująca w praktyce sytuacja, w której zapis na sąd polubowny wynika z klauzuli, która sama w sobie nie zawiera zobowiązania do poufności, ale jest ona zamieszczona w umowie, zawierającej ogólną klauzulę przewidującą obowiązek zachowania w poufności faktu zawarcia umowy, jej treści, wykonania oraz informacji wymienianych w czasie negocjacji i wykonania umowy. Należy stanąć na stanowisku, że ogólna klauzula zawarta w umowie podstawowej nie ma zastosowania do klauzuli arbitrażowej. Pogląd ten jest konsekwencją przyjętej od dawna w doktrynie, a potwierdzonej w art. 1180 § 1 k.p.c. zasady odrębności prawnej zapisu na sąd polubowny wobec umowy głównej (zasada separability) (Zob. szerzej na ten temat np. A. W. Wiśniewski, Międzynarodowy arbitraż…, s. 302–306; M. Tomaszewski, w: System prawa handlowego, t. 8: Arbitraż handlowy, A. Szumański (red.), Warszawa 2010, s. 288–293; M. Zachariasiewicz, Autonomiczny charakter klauzuli arbitrażowej w międzynarodowym arbitrażu handlowym, w: Problemy Prawa Prywatnego Międzynarodowego, t. 1, M. Pazdan (red.), Katowice 2007, s. 85–113.), przejawiającej się głównie w tym, że nieważność, wygaśniecie lub nieistnienie umowy głównej nie ma wpływu na los klauzuli arbitrażowej. Geneza treści art. 1180 § 1 k.p.c. wywodzi się z art. 16 ust. 1 ustawy wzorcowej uchwalonej przez UNCITRAL, który to przepis wiązał expressis verbis kwestie odrębności umowy arbitrażowej jedynie z problematyką orzekania o nieważności lub wygaśnięciu klauzuli arbitrażowej (Por. art. 16 ust. 1 ustawy wzorcowej uchwalonej przez UNCITRAL (Komisję ONZ ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego) 21.06.1985 r., zmienionej uchwałą nr 61/33 z 4.12.2006 r., por. http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf.), niemniej jednak konsekwentnie należy uznać, że zasada odrębności wpływa na całość losów prawnych zapisu na sąd polubowny (M. Tomaszewski, w: System prawa…, t. 8, s. 292, wskazuje na. skutki zasady separability w obszarze kolizyjnoprawnym, przez co prawem właściwym dla umowy może być inne niż dla towarzyszącej jej klauzuli arbitrażowej. Podobnie w kontekście prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa por. uchwała SN z 8.03.2002 r. (III CZP 8/02), LEX nr 51699, gdzie SN stwierdził że zapis na sąd polubowny zamieszczony jako klauzula umowna nie jest częścią tej umowy, a więc skuteczność pełnomocnictwa do zawarcia zapisu jest rozpatrywana oddzielnie.), w tym na kwestie poufności. Zasada separability nie ma charakteru absolutnego. Domniemanie to może być obalone, jeśli stronom można przypisać wolę włączenia postępowania arbitrażowego do sfery regulacji ogólnej klauzuli poufności zawartej w umowie podstawowej, na podstawie zastosowanych reguł wykładni.

Nie wydaje się możliwe wyinterpretowanie istnienia obowiązku poufności z treści zasad współżycia społecznego. Klauzula zasad współżycia społecznego może pełnić różne funkcje, w tym służyć doprecyzowaniu treści czynności prawnych lub ich wykładni, ocenie i kwalifikacji prawnej zdarzeń prawnych lub, w kontekście wydawanych ocen, realizować funkcje kontrolne (Por. Z. Radwański, w: System Prawa Prywatnego, t. 2, Warszawa 2002, s. 240, który słusznie zauważa, że dana czynność, aby przypisać jej walor niesprzeczności z zasadami współżycia społecznego, nie musi uzyskać pozytywnej oceny moralnej; wystarczy jeżeli jest moralnie neutralna.). W tym przypadku powinniśmy szukać odpowiedzi na pytanie, czy brak zachowania poufności przez uczestników postępowania arbitrażowego narusza jakąś konkretną zasadę współżycia, czy też jest moralnie neutralna.

Piotr Machnikowski (Por. P. Machnikowski, Swoboda umów według art. 3531 KC. Konstrukcja prawna, Warszawa 2005, s. 292.) wyróżnia trzy grupy zasad, które mają istotne znaczenie w zakresie obrotu profesjonalnego, tj. ochrona sfery wolności, zasada sprawiedliwości oraz ochrona zaufania w stosunkach międzyludzkich.

Pierwsze dwie zasady wydają się być indyferentne z punktu widzenia omawianego zagadnienia (Ochrona sfery wolności poza jej aspektem czysto fizycznym, zawartym głównie w przepisach prawa karnego, obejmuje tak podstawowe wolności, jak wolność działalności gospodarczej. SN wielokrotnie wypowiadał się, wskazując, że naruszenie tej sfery stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego m.in. wyrok SN z 20.05.2004 r. (II CK 354/03), OSNC 2005/5, poz. 91. Zasada ta w świetle obrotu profesjonalnego musi być rozumiana w kontekście nienaruszania innych zasad: pewności obrotu (zasada pacta sunt servanda) oraz zasady ochrony zaufania, w tym tzw. uczciwość i rzetelność kupiecką, których należy wymagać od przedsiębiorcy profesjonalisty, zasady uczciwego obrotu, lojalności i zaufania. Z zasadą ochrony wolności łączy się zasada sprawiedliwości wymiany, określana też jako słuszność kontraktowa, przez co należy rozumieć równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym.). Trzecia zasada wydaje się mieć istotne znaczenie dla podniesionej kwestii. Zasada ochrony zaufania w stosunkach międzyludzkich znalazła m.in. swój wyraz normatywny w treści omówionego wcześniej art. 721 k.c. oraz normach regulujących przejawy nieuczciwej konkurencji, o czym była mowa wcześniej.

Nie wydaje się zatem, aby w świetle powyższego można było wykreować dodatkowe obowiązki, spoczywające na stronach postępowania w zakresie zachowania poufności, ponad to co zostało wyrażone w przepisach kodeksu cywilnego i omawianej ustawy.

Trzecia dyrektywa wykładni oświadczeń woli, zawarta w art. 65 §1 k.c., odnosi się do ustalonego zwyczaju. Zgodnie z utrwalonym poglądem doktryny, przez pojęcie „zwyczaj” należy rozumieć taką praktykę, która a) jest ustalona, tj. w danej grupie społecznej w dostatecznym stopniu utrwalona, b) jest potwierdzona przez odpowiednio długi okres czasu, oraz c) jest poparta przekonaniem dominującym w danej grupie społecznej co do potrzeby podporządkowania się jej (Por. M. Safjan, System prawa prywatnego, t. 1: Prawo Cywilne – część ogólna, M. Safjan (red.), s. 184–185.). Zwyczaj jako taki nie stanowi samoistnego źródła prawa, choć na co zwraca uwagę Marek Safjan, w praktyce sądowej czasami trudno rozgraniczyć racjonalną i kreatywną wykładnię prawa od tego co stanowi kreację samodzielnej normy prawnej (M. Safjan, System prawa…, t. 1, s. 192–196.). Co do zasady, należy jednak zgodzić się, że zwyczaj pełni dwie funkcje: wyjaśniającą, stosownie do art. 65 k.c. oraz normującą, zgodnie z art. 56 i art. 354 k.c., polegającą na ustalaniu skutków czynności prawnej. Wspomniany wyżej autor nawiązuje do dwóch znaczeń zwyczaju jako kryterium interpretacyjnego na tle wspomnianych norm: dla ustalenia znaczeń użytych w umowie terminów oraz dla ustalenia okoliczności, wskazujących na to, że strony pozostawiły jakiś fragment swojego stosunku prawnego do ustalenia pewnym regułom zwyczajowym. W szczególności nie budzi wątpliwości takie ukształtowanie znaczenia zwyczaju, w sytuacji gdy obydwie strony były świadome ich istnienia (M. Safjan, System prawa…, t. 1, s. 196–199.). Konstatacja ta nie stoi jednak w sprzeczności z ogólną regułą wyrażoną w art. 65 k.c., zgodnie z którą należy badać wspólny zamiar stron i cel umowy, które będą miały pierwszeństwo przed wszelkimi ustalonymi zwyczajami (Por. T. Knypl, K. Trzciński, Znaczenie zwyczajów i dobrych obyczajów w prawie cywilnym i handlowym, „Przegląd Prawa Handlowego” 1997/8, s. 17.).

Nawiązanie do zwyczaju przy omawianiu zasady poufności arbitrażu handlowego występuje niejednokrotnie w praktyce (Por. m.in. D. Niedzielska–Jakubczak, Jak poza państwem rozstrzygnąć spór z kontrahentem, „Gazeta Prawna” z 9.09.2008 r. nr 176, por. www.gazetaprawna.pl, która twierdzi, że poufność to „bodaj najmniej sporna zaleta sądów polubownych, choć pozbawiona podstawy prawnej, zarówno w prawie polskim jak i międzynarodowym. Niemniej można mówić o zwyczaju”.) i w doktrynie (M. Tomaszewski, Skuteczność ochrony prawnej przed sądami polubownymi. Doświadczenia polskie, „Prawo Spółek” 2006/1, s. 60.), choć jak do tej pory bez głębszej analizy, czy zwyczaj ten może dotyczyć zasady poufności jako takiej, czy też jedynie pewnych jej komponentów. Mówiąc o zwyczaju w omawianym obszarze, mam na myśli taki zwyczaj, który spełnia warunki określone przez doktrynę i jednocześnie, który będzie miał walor uniwersalny dla całego arbitrażu zarówno instytucjonalnego, jak i ad hoc.

Należy stwierdzić, że choć brakuje w polskiej praktyce jednorodnego zwyczaju konstruującego pełną zasadę poufności, to niewątpliwie stwierdzić można istnienie zwyczaju w pewnych jego obszarach.

Pomocnym narzędziem badawczym wydaje się być również analiza treści regulaminu arbitrażowego, opracowanego i przyjętego przez Komisję Organizacji Narodów Zjednoczonych ds. Międzynarodowego Prawa Handlowego dla arbitraży ad hoc(regulamin UNCITRAL). Został on przygotowany przez szerokie grono specjalistów z całego świata i jest wypadkową poglądów naukowców, praktyków i różnych instytucji arbitrażowych. Istotną inspiracją była analiza porównawcza regulaminów arbitrażowych znanych instytucji arbitrażowych. W tym sensie regulamin UNCITRAL odzwierciedla określoną i ustaloną międzynarodową praktykę arbitrażową (A. Szumański, w: P. Nowaczyk, M. Szymańska, A. Szumański, Regulamin Arbitrażowy UNCITRAL. Komentarz, Warszawa 2011, s. 6–10.). Kwestia zakresu poufności arbitrażu była przedmiotem dyskusji w czasie prac nad nowym regulaminem UNCITRAL, jednak nie dokonano tam żadnych zasadniczych zmian (A. Szumański, w: P. Nowaczyk, M. Szymańska, A. Szumański, Regulamin Arbitrażowy…, s. 447–448; J. Paulsson, G. Petrochilos, Revision of the UNCITRAL Arbitration Rules, s. 8 – 9, 105 – 106, 135, por. www.cnudci.org/pdf/spanish/tac/events/hond07/arb rules _report.pdf.). Nadal pozostają dwa komponenty obowiązku zachowania poufności: a) poufność rozprawy, wyrażona w art. 28 ust. 3 oraz b) poufność wyroku, wyrażona w art. 34 ust. 5. Co do drugiej kwestii, zakaz publikowania wyroku został złagodzony o pewne wyłączenia. Umożliwiono m.in. upublicznienie wyroku, w przypadku gdy upublicznienie jest obligatoryjne dla strony ze względu na przepis prawa lub jest niezbędne dla dochodzenia swoich praw, co jak pokazała praktyka nie wydawało się dość oczywiste bez takiego expressis verbis wyłączenia (Interesującym przykładem braku jasności w omawianym zakresie jest przypadek Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd. (AEGIS) v. European Reinsurance Company of Zurich (European Re) (Bermuda) (2003) APP.L.R. 01/29, opisany przez C.R. Thompson, A. Finn, Confidentiality in arbitration: A valid assumption? A proposed solution!, „Dispute Resolution Journal” 2007/2, s. 1–7. Pomiędzy tymi samymi stronami toczyły się dwa odrębne postępowania arbitrażowe w dwóch odrębnych sprawach dotyczących roszczeń odszkodowawczych. W obydwu postępowaniach ukonstytuowały się zespoły orzekające w różnym składzie. W czasie trwania pierwszego postępowania strony zawarły umowę o poufności, w której m.in. zastrzegły, że wszelkie pisma procesowe i treść wyroku nie będą udostępniane jakimkolwiek osobom trzecim. European Re wniósł o włączenie treści orzeczenia arbitrażowego z pierwszego postępowania do materiałów w drugim postępowaniu, mając na celu podniesienie zarzutu opartego na ustaleniach poczynionych przez trybunał arbitrażowy w wyroku. AEGIS uzyskał w sądzie państwowym środek zabezpieczający w postaci zakazu ujawnienia treści wyroku, powołującego się w uzasadnieniu na postanowienia zawartej przez strony umowy o poufności. Sprawa oparła się o Sąd Najwyższy Bermuda (Privy Court), który jak należy ocenić, podszedł dość rozsądnie do sprawy i uchylił ostatecznie środek zabezpieczający. W swym orzeczeniu sąd nie podzielił argumentacji AEGIS opartej na istnieniu zasady poufności jako istoty arbitrażu, twierdząc, że poufność jest ważną kwestią, ale musi być ona rozważona w świetle wszelkich okoliczności towarzyszących temu postępowaniu oraz istotnych zasad i celu arbitrażu. Tak więc wykorzystanie wyroku arbitrażowego w kolejnym postępowaniu prywatnym, jakim jest arbitraż, które toczy się pomiędzy tymi samymi osobami, nie wyrządzi takiego typu szkody, przed jaką ma zabezpieczać umowa o poufności.). Analiza norm różnych regulaminów arbitrażowych skłania do wniosku, że należy uznać, iż niewątpliwie ustalonym zwyczajem arbitrażowym jest prowadzenie posiedzeń in camera (Zob. § 36.1 Regulaminu China International Economic and Trade Arbitration Commission obowiązującego od 1.05.2012 r., dalej jako Regulamin CIETAC; art. 26.3 Regulaminu ICC International Court of Arbitration obowiązującego od 1.01.2012 r., dalej jako Regulamin ICC; art. 27.3 Regulaminu Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce obowiązujący od 1.01.2010 r., dalej jako Regulamin SCC; art. 20.4 Regulaminu Vienna International Arbitral Centre obowiązującego od 1.07.2006 r., dalej jako Regulamin VIAC;, art. 30.6 Regulaminu Chamber of Arbitration of Milan obowiązującego od 1.01.2010 r., dalej jako Regulamin CAM; art. 57.2 Regulaminu Court of International Commercial Arbitration attached to the Chamber of Commerce and Industry of Romania przyjętego w styczniu 2012 r., dalej jako Regulamin CCIR; art. 21.4 Regulaminu Singapore International Arbitration Centre obowiązującego od 1.07.2010 r., dalej jako Regulamin SIAC; art. 25.6 Regulaminu Swiss Arbitration Association obowiązującego od 1.06.2012 r., dalej jako Regulamin ASA; art. 19.4 Regulaminu London Court of International Arbitration obowiązującego od 1.01.1998 r., dalej jako Regulamin LCIA; § 27.1. Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Nowotomyskiej Izbie Gospodarczej, dalej jako Regulamin NIG. W przypadku sądów polskich polubownych por. § 33.2 Regulaminu Lewiatan. Podobnie § 29 Regulaminu Sądu Polubownego przy Związku Banków Polskich obowiązującego od 18.04.2012 r., dalej jako Regulamin ZBP i § 36.2 Regulaminu Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej, obowiązującego od 1.01.2007 r., dalej jako Regulamin KIG (choć tu występuje wyjątkowa regulacja pozwalająca władzom sądu uczestniczyć w rozprawie). W niewielu regulaminach, jak np. Regulaminie German Institution of Arbitration, dalej jako Regulamin DIS, obowiązującym od 1.01.1998 r., brakuje wyraźnej regulacji, lecz praktyka jest identyczna jak w innych sądach.). Brakuje w publicznej wiadomości informacji o jakichkolwiek sporach prowadzonych przed sądem polubownym, gdzie ta zasada zostałaby złamana bez zgody obydwu ze stron. Jednolitość takiej praktyki podkreśla też w swym raporcie A. Dimolitsa (A. Dimolitsa, Institutional Rules and National Regimes Relating to the Obligation…, s. 6–7.). Podobnie rzecz się ma z zakazem publikacji wyroków bez zgody stron, czy to wyrażonej expressis verbis, czy też poprzez niezgłoszenie sprzeciwu (Por. art. 8.2 Regulaminu CAM; art. 34 Regulaminu International Centre for Dispute Resolution obowiązującego od 1.01.2009 r., dalej jako Regulamin ICDR; art. 35.1 Regulaminu SIAC; art. 44.3 Regulaminu ASA; art. 31.2 Regulaminu LCIA; § 4.2 Regulaminu Lewiatan; art. 30 Regulaminu VIAC; art. 46 Regulaminu SCC; § 49 Regulaminu KIG; art. 43 Regulaminu DIS.). Również w regulaminie Sądu Arbitrażowego przy Międzynarodowej Izbie Handlowej w Paryżu (ang.International Court of Arbitration), brakuje jakichkolwiek regulacji dotyczących publikacji wyroków, natomiast praktyka pokazuje, że są publikowane fragmenty wyroków w formie zredagowanej i zanonimizowanej (Jak wynika z raportu A. Dimolitsa, Institutional Rules and National Regimes Relating to the Obligation…, s. 7, w praktyce często się zdarza, że wyroki w całości lub w części są publikowane po ich zanonimizowaniu. Polityka publikowania różni się w zależności od instytucji. Przykładowo w Regulaminie DIS, art. 42 został sformułowany bezwzględny zakaz podawania nazwisk arbitrów uczestniczących w wydaniu wyroku, natomiast art. 2.1 Regulaminu Milan Chamber of Arbitration Guidelines for the Anonymous Publication of Arbitral Awards z 2011 r. przeciwnie taką informacje nakazuje opublikować.). Wydaje się, że można zaryzykować stwierdzenie, iż zwyczajem jest, że zespoły orzekające i instytucje arbitrażowe nie publikują wyroków w sposób, który mógłby pozwolić na identyfikację stron. Podobnie jak w poprzednim przypadku, w praktyce trudno jest wymienić przykłady, w których wyrok sądu polubownego został w całości, tj. niezanonimizowany, podany do publicznej wiadomości (Do wyjątków w polskiej praktyce arbitrażowej można zaliczyć publikację wyroku Trybunału Arbitrażowego wydanego 19.08.2005 r. w sprawie Eureko BV v. Rzeczpospolita Polska, por.http://www.msp.gov.pl/portal/pl/29/1205/Uchylenie_poufnosci_wyroku_czesciowego_w_sprawie_z_powodztwa_Eureko_BV_przeciwko.html. Przykład ten z jednej strony, potwierdza regułę, gdyż publikacja wyroku nastąpiła za zgodą stron. Z drugiej zaś strony, należy podkreślić, że wyrok ten zapadł w ramach arbitrażu inwestycyjnego, gdzie przesłanki publikacji materiałów z postępowania oraz wyroków, ze względu na szczególny charakter strony w takim postępowaniu, jakim jest państwo i związana z tym potrzeba transparentności, są zupełnie inne. Zob. szerzej na ten temat J. Rajski, Poufność i jawność w arbitrażu…, s. 5.). Utrwalenie jednolitej praktyki w tym względzie potwierdza ponownie wspomniany raport A. Dimolitsa (Por. A. Dimolitsa,.Institutional Rules and National Regimes Relating to the Obligation…, s. 7. W świetle polskiej praktyki por. K. Zawiślak, Receptum arbitri, Warszawa 2012, s. 195.). W przeciwieństwie do instytucji arbitrażowych i zespołów orzekających, nie można zdefiniować podobnego zwyczaju, funkcjonującego w stosunku do stron sporu.

Trzecia grupa praktyk, które urosły, moim zdaniem, do rangi zwyczaju, dotyczy obowiązku poufności spoczywającym na arbitrach. Wniosek taki wynika z analizy jednolitych standardów, objętych normami regulaminów etycznych różnych organizacji arbitrażowych, opracowywanymi zarówno w kontekście międzynarodowym przez tak prestiżowe organizacje arbitrażowe, jak Chartered Institute of Arbitrators (Królewski Instytut Arbitrażowy) w Londynie, zrzeszający kilkanaście tysięcy arbitrów z całego świata (Part II Rule 9, the Chartered Institute of Arbitrators Code of Professional and Ethical Conduct for Members (October 2009).), jak i naszą krajową organizację Polskie Stowarzyszenie Sądownictwa Polubownego, czy też zasady etyczne opracowane przez sądy instytucjonalne (Por. np. pkt 6 Zasad etyki arbitrów w sądownictwie polubownym, opracowanych przez Polskie Stowarzyszenie Sądownictwa Polubownego, por. http://www.pssp.org.pl/etyka.htm. Podobnie w polskich stałych sądach polubownych: por. § 4 Zasad etyki arbitrów Sądu Arbitrażowego przy Związku Banków Polskich; § 6 Zasad etyki arbitrów Sądu Arbitrażowego Lewiatan; § 5 Kodeksu etyki arbitra Sądu Arbitrażowego przy Krajowej Izbie Gospodarczej.). Obowiązki tam wyrażone obejmują zakaz ujawniania informacji osobom trzecim lub wykorzystywania informacji, które zostały uzyskane w czasie postępowania dla innych potrzeb niż dane postępowanie. W polskim środowisku arbitrażowym, gdzie arbitrami są w znakomitej większości prawnicy z uprawnieniami adwokackimi lub radcy prawnego, zachowanie poufności wydaje się być naturalne ze względu na korporacyjne przepisy regulujące zasady etyki wykonywania zawodu, choć pełnienie funkcji arbitra nie mieści się w definicji żadnego z tych zawodów.

Powyżej zostały zdefiniowane trzy rodzaje praktyk, jakie wykształciły się w postępowaniu arbitrażowym, które spełniają definicję ustalonego zwyczaju w kontekście zasady poufności, tj. prywatność posiedzeń sądu arbitrażowego, niepublikowanie wyroków i obowiązek poufności spoczywający na arbitrach. Zwyczaje te jednak nie stanowią źródła prawa, a w związku z tym nie mogą stanowić podstawy roszczenia odpowiedniego zachowania. Mogą jednak służyć interpretacji treści zapisu na sąd polubowny lub receptum arbitri w przypadku istnienia wątpliwości (Podobnie K. Zawiślak, Receptum arbitri, Warszawa 2012, s. 195. Zdaniem autora nie istnieje przepis prawa powszechnie obowiązującego, n iezbędnym jest więc, że arbiter, aby przypisać mu obowiązek nieujawniania określonych informacji, powinien wyrazić w swoim oświadczeniu woli zgodę na takie postępowanie. Sam fakt, że jedną z powszechnie przyjętych w praktyce zasad postępowania arbitrażowego jest poufność postępowania nie implikuje wprost konieczności przyjęcia, iż na arbitrze spoczywa obowiązek zachowania w tajemnicy informacji powziętych w związku z postępowaniem. Z drugiej strony jednak niezrozumiała jest dalsza konstatacja autora, że okoliczność istnienia zasady poufność w arbitrażu, jako zasady powszechnie przyjętej w praktyce, może implikować uznanie jej za element natury danego stosunku, a w tym przypadku receptum arbitri, skutkiem czego wszelkie postanowienia umowne sprzeczne z tą zasadą będą niedopuszczalne jako sprzeczne z naturą arbitrażu. Kwestia natury stosunku prawnego umowy o arbitraż i receptum arbitri w kontekście art. 353¹ k.c., gdyż jak sądzę, autor nawiązuje właśnie do tego przepisu, wymaga oddzielnej analizy, na co nie pozwalają ramy niniejszego opracowania. Na marginesie niniejszych rozważań można jedynie podnieść, że art. 353¹ k.c. nie ogranicza zasad swobody kontraktowej poprzez zwyczaj. Zwyczaj może być inspiracją dla zmiany legislacyjnej, może służyć wykładni prawa ale, jak zostało powiedziane wcześniej, sam w sobie nie jest normą prawa powszechnie obowiązującą. Ponadto, jest to sprzeczne z wcześniejszą tezą autora, gdyż z jednej strony, należałoby uznać, że arbiter nie jest związany zasadą poufności, jeśli nie wynika to expressis verbis z umowy, a z drugiej zaś strony niedopuszczalne jest potwierdzenie tego w umowie, gdyż byłoby to sprzeczne z naturą tego stosunku prawnego.).

Podsumowanie 

W istniejącym polskim porządku prawnym nie można wyodrębnić normy prawa pozytywnego, odnoszącej się do arbitrażu handlowego, która by kompleksowo i wprost regulowała kwestie obowiązków związanych z zachowaniem poufności, co powoduje, że zasadniczą rolę w zabezpieczaniu informacji poufnych pełnią same strony postępowania oraz arbitrzy na podstawie uprawnień normotwórczych przyznanych im na mocy art. 1184 § 1 i § 2 k.p.c., w tym poprzez wskazanie określonego regulaminu stałego sądu polubownego, regulującego szerzej lub węziej obowiązki uczestników postępowania arbitrażowego. Warto ponadto, zauważyć, że w braku innych ustaleń, poufnością niewątpliwie będą objęte informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. art. 11 u.z.n.k.

Natomiast w arbitrażu handlowym wykształciły się określone zwyczaje zachowania poufności, tj. zasada odbywania rozpraw in camera, zakaz publikowania wyroków przez zespół orzekający i instytucje arbitrażowe bez dorozumianej lub wyraźnej zgody stron, jak i praktyka zachowania poufności przez arbitrów, jednak zwyczaje te nie są źródłem prawa, chociaż zauważalny jest ich wpływ na kształtowanie praktyki w tym zakresie.