Przekształcenie jako sposób mitygacji ryzyka związanego z tytułem do udziałów

1. Wprowadzenie

W ramach transakcji M&A zwykle transferowi podlegają udziały lub akcje spółek kapitałowych. Wynika to ze stosunkowo najłatwiejszych do spełnienia wymogów dla skutecznego przeniesienia tytułu oraz relatywnie niskiego obciążenia podatkowego. Niemniej, aby do samej transakcji doszło, zwykle prowadzone jest szczegółowe badanie spółki pod względem prawnym, podatkowym, finansowym, technicznym czy komercyjnym (due diligence). W ramach badania prawnego analizowane są m.in. kwestie związane z własnością udziałów / akcji w spółce, prawidłowość powstania spółki oraz jej stosunki korporacyjne. Ustalenia tego badania są fundamentalne dla dalszego procesu, ponieważ pozwalają ocenić, czy inwestor prowadzi negocjacje z właściwą osobą. Niekiedy w tym zakresie powstaje niepewność. Potencjalny nabywca ustala np., że udziały, które zamierza nabyć, zostały wadliwie sprzedane oferentowi, procedura podwyższenia kapitału zakładowego została wadliwie przeprowadzona, wystąpiły przesłanki umorzenia automatycznego udziałów, czy też zbycie udziałów miało miejsce bez zachowania ograniczeń ustawowych. Jednym z rozwiązań tego problemu jest zaniechanie negocjacji. Niemniej takie działanie nie jest ekonomicznie efektywne, zwłaszcza gdy obie strony zamierzają dokonać transakcji. Praktyka transakcyjna wykształciła remedium na tego typu ryzyka, polegające na przekształceniu spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową². Celem niniejszego artykułu jest odpowiedź na pytanie, czy wskazane rozwiązanie rzeczywiście prowadzi do wyeliminowania lub ograniczenia ryzyka wadliwości tytułu do udziałów.

2. Udział

W doktrynie³ przyjmuje się dwojakie znaczenie udziału. Z jednej strony jest to część kapitału zakładowego, z drugiej natomiast prawo podmiotowe wspólnika wobec spółki. Jako część kapitału zakładowego udział reprezentuje wkład wniesiony do spółki na etapie jej zawiązania (podwyższenia kapitału zakładowego) i odpowiadające mu uprawnienia danego wspólnika wobec pozostałych wspólników spółki. Odnosi się tym samym do elementu kapitałowego w ramach stosunku spółki. Jako prawo podmiotowe oznacza wiązkę praw i obowiązków wobec spółki oraz jej pozostałych wspólników. To znaczenie udziału związane jest z osobowym charakterem spółki z o.o. Udział jest przedmiotem obrotu, przy czym jego zbycie lub obciążenie wymaga formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym⁴.

3. Tytuł do udziału i uprawnienia z niego wynikające

Wspólnikiem jest osoba, której przysługuje co najmniej jeden udział w spółce. Prawo to można nabyć pierwotnie, poprzez objęcie udziału albo wtórnie, poprzez jego nabycie. Co do zasady tytuł do udziału przechodzi z chwilą zawarcia umowy, choć strony mogą określić inny moment, np. chwilę zapłaty całości ceny. Wobec samej spółki uprawniony staje się wspólnikiem z chwilą zawiadomienia jej o przejściu udziału wraz z dowodem dokonania czynności, co wynika wprost z art. 187 § 1 k.s.h.
Z udziałem wiąże się szereg zarówno praw, jak i obowiązków w spółce. Spośród praw należy wymienić przede wszystkim prawa majątkowe, jak prawo do dywidendy, ale również prawo do zbycia udziałów, prawa korporacyjne, prawo do uczestnictwa w zgromadzeniu wspólników, czy też prawa osobiste regulowane umową spółki. Do najważniejszych obowiązków należy zaliczyć obowiązek wniesienia wkładu, powtarzających się świadczeń niepieniężnych (art. 176 k.s.h.) czy też wniesienia dopłat (art. 177 k.s.h.).
Zgodnie z art. 174 § 1 k.s.h. jeżeli ustawa lub umowa spółki nie stanowi inaczej, wspólnicy mają równe prawa i obowiązki w spółce. Nie oznacza to jednak całkowitej dowolności w tym zakresie. Granicą jest porozumienie wspólników co do treści umowy spółki oraz natura spółki z o.o. (odpowiednik natury spółki akcyjnej, o której mowa w art. 304 § 4 k.s.h.).

4. Wadliwość tytułu do udziałów

Dla skutecznego zbycia (nabycia) udziału konieczne jest spełnienie szeregu przesłanek – spółka musi zostać zgodnie z prawem zarejestrowana, udział musi istnieć i przysługiwać zbywcy, zbywca musi uzyskać zgody korporacyjne na sprzedaż i upewnić się, że nie istnieją ograniczenia ustawowe w zbywaniu, a także należy zachować właściwą formę umowy. Na każdym z tych etapów możliwe jest wystąpienie wadliwości, które skutkują ryzykiem związanym z brakiem tytułu do udziału.
Ryzykiem związanym z powstaniem spółki jest niedotrzymanie terminu sześciu miesięcy na rejestrację, o którym mowa w art. 169 § 1 k.s.h., czy też prawomocne oddalenie wniosku o jej rejestrację. Istnienie udziału może zostać poddane w wątpliwość np. w sytuacji wadliwości przeprowadzenia procedury podwyższenia kapitału zakładowego. Nadto udział mógł zostać umorzony z mocy postanowień umowy spółki w trybie umorzenia automatycznego, znajdującego swoją podstawę w art. 199 § 4 k.s.h. W takim przypadku zbywca może nawet nie być świadomym braku swojego prawa. Wadliwość związana z wymogami korporacyjnymi zachodzi, gdy zbywca nie uzyskał wszystkich zgód korporacyjnych organów na nabycie (np. zgromadzenia wspólników), czy też nie zostały zachowane prawa pozostałych wspólników (np. przysługujące im z mocy umowy spółki prawo pierwszeństwa nabycia udziałów).
Spotykane są także ograniczenia ustawowe w zbywaniu udziałów. Ograniczeniem mającym w praktyce największe znaczenie są regulacje dotyczące zbywania udziałów w spółkach będących właścicielami nieruchomości rolnych⁵. Zgodnie z art. 8 ust. UKR nabycie udziałów bez zachowania przepisów tej ustawy jest nieważne. Wreszcie strony mogły nie zachować wymaganej prawem formy. W początkowym okresie obowiązywania Kodeksu spółek handlowych mogło to wynikać ze zmiany regulacji wobec Kodeksu handlowego⁶, który dla zbycia udziałów przewidywał formę pisemną pod rygorem nieważności. Innym przypadkiem tego ryzyka jest zawarcie umowy sprzedaży udziałów w państwie trzecim (np. członkowskim Unii Europejskiej) z zachowaniem wymogów co do formy, przewidzianych w prawie tego państwa, które jednak nie są odpowiednikami podpisu notarialnie poświadczonego.
W każdym z powyższych przypadków powstaje wątpliwość, czy sprzedawcy rzeczywiście przysługuje bezsporny tytuł do udziałów. Jest to wątpliwość o zasadniczym znaczeniu dla całej transakcji.

5. Przekształcenie

Przekształcenie spółki handlowej polega na zmianie jej formy prawnej przy zachowaniu tożsamości podmiotowej⁷. Przemawia za tym w szczególności treści art. 553 § 1 k.s.h., w którym ustawodawca jednoznacznie przesądził, że spółce przekształconej przysługują wszystkie prawa i obowiązki spółki przekształconej⁸. Zmianie ulega numer wpisu w rejestrze przedsiębiorców. Jednak numer NIP czy też numer REGON pozostają niezmienione⁹. Ekonomicznie spółka nie ulega zmianie. Zmieniony zostaje jedynie reżim prawny, w ramach którego spółka prowadzi działalność. Przekształcenie nie jest założeniem nowej spółki i likwidacją oraz rozwiązaniem spółki dawnej¹⁰. Przekształcenie jest co do zasady oparte na zasadzie kontynuacji¹¹.
Przyczyny przekształcenia mogą być różne. Najczęściej są to względy podatkowe (w przypadku przekształcenia w spółki osobowe). Może być to również spowodowane rozwojem spółki i koniecznością wtłoczenia jej w odpowiednie ramy korporacyjne, czy też chęcią łatwiejszego pozyskiwania kapitału (np. w drodze emisji obligacji).
Kodeks w art. 551 przewiduje szeroki zakres dopuszczalnych przekształceń¹². Dopuszcza przekształcenie każdej spółki handlowej w inny rodzaj spółki handlowej. Nadto dopuszcza przekształcenie przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą w spółkę kapitałową oraz spółki cywilnej w spółkę handlową. W art. 551 § 3 k.s.h. przewidziano natomiast ograniczenie możliwości przekształcenia dla spółek w likwidacji, które rozpoczęły podział majątku i spółek w upadłości. Jest to rozwiązanie podobne do regulacji łączenia (art. 491 § 3 k.s.h.) oraz podziału (art. 528 § 3 k.s.h.).
Zgodnie z art. 556 k.s.h. do przekształcenia spółki wymaga się (i) sporządzenia planu przekształcenia spółki wraz z załącznikami oraz opinią biegłego rewidenta, (ii) powzięcia uchwały o przekształceniu, (iii) powołania członków organów spółki przekształconej albo określenia wspólników prowadzących sprawy tej spółki i reprezentujących ją, (iv) zawarcia umowy albo podpisania statutu spółki przekształconej oraz (v) dokonania w rejestrze wpisu spółki przekształconej i wykreślenia spółki przekształcanej. W ramach procedury przekształcenia należy także zawiadomić wspólników w odpowiednim terminie (art. 560 k.s.h.). Istotnym elementem procedury jest również złożenie przez wspólników oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej (art. 564 k.s.h.). Przekształcenie następuje z dniem wpisu spółki przekształconej do rejestru (art. 552 k.s.h.).

6. Skutki przekształcenia dla wspólników

Na skutek przekształcenia spółka obejmowana jest innym reżimem prawnym – właściwym dla spółki przekształconej. Ma to istotne znaczenie dla wspólników, gdyż z dniem przekształcenia zmianie ulegają ich prawa i obowiązki w spółce, np. wspólnik sp. z o.o. może utracić indywidualne prawo kontroli, gdy spółką przekształconą jest spółka akcyjna.
Wspólnicy działający w ramach zgromadzenia wspólników podejmują kolektywną decyzję w przedmiocie przekształcenia. Bez uchwały przekształcenie nie dojdzie do skutku. Decyzja w tym zakresie podejmowana jest większością głosów, co wynika z kapitałowego charakteru spółki z o.o. Dla podjęcia uchwały o przekształceniu wymagane jest uzyskanie większości co najmniej trzech czwartych głosów reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego¹³. Niemniej wspólnik dysponuje szeregiem uprawnień w ramach przekształcenia. Może zaskarżyć uchwałę, co może doprowadzić do unicestwienia całego procesu przekształcenia. Może żądać ponownej wyceny zgodnie z art. 566 k.s.h. Może także zaniechać złożenia oświadczenia o przystąpieniu do spółki przekształconej, co będzie równoznaczne z wystąpieniem z reżimu korporacyjnego¹⁴.
Ustawodawca przyjął w art. 555 k.s.h., że w zakresie nieuregulowanym w przepisach o przekształceniu, do przekształcenia stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące powstania spółki przekształconej. Oznacza to, że w zakresie, którego nie obejmują przepisy Działu III Kodeksu, należy stosować odpowiednie przepisy art. 301–327 k.s.h. oraz przepisy ogólne art. 11–21 k.s.h. (w odniesieniu do spółki akcyjnej)¹⁵. Jednakże  odpowiednie stosowanie oznacza, że w zależności od przypadku, dany przepis należy stosować wprost, odpowiednio, ze zmianami wynikającymi z charakteru przekształcenia albo też całkowicie odrzucić jego stosowanie. Przykładem przepisu pierwszego ze wskazanych rodzajów jest art. 157 k.s.h., który wskazuje na elementy konieczne umowy spółki. Przykładem przepisu, który należy stosować odpowiednio jest art. 167 § 1 k.s.h. ze względu na fakt, że wspólnicy spółki przekształcanej nie wnoszą nowych wkładów¹⁶. Przepisem, którego stosowanie w procedurze przekształcenia jest wyłączone, jest art. 161 k.s.h, gdyż nie istnieje twór spółki przekształconej w organizacji – do dnia przekształcenia spółka przekształcana działa w dotychczasowej formie, od dnia przekształcenia – w formie przekształconej.
Odpowiednie stosowanie przepisów o powstaniu spółki nakazuje przyjąć, że przekształcenie jest procedurą quasikreacyjną. Spółka przekształcona formalnie jest tworem nowym, odrębnym od spółki przekształcanej. Nie oznacza to jednak, że mamy do czynienia z powstaniem całkowicie nowego podmiotu. Procedura przekształcenia jednoznacznie przyjmuje zasadę kontynuacji. Z jednej strony spółka przekształcona jest kontynuatorem spółki przekształcanej, z drugiej natomiast, w zakresie, w jakim nie zostało to uregulowane w postępowaniu przekształceniowym, jest tworem niejako nowym. Na tym gruncie zaznacza się dychotomia procedury przekształcenia, która łączy element związany z brakiem następstwa prawnego, brakiem przejścia praw i obowiązków, z elementem kreacyjnym nowego podmiotu. Z faktu odpowiedniego stosowania przepisów o powstaniu wynika szereg praktycznych następstw, takich jak konieczność podpisania statutu, powołania organów spółki i jej wpis do rejestru.
Istotny jest także fakt, że w ramach przekształcenia akcjonariusze nie składają oświadczenia o objęciu akcji. Czynność ta jest zastępowana oświadczeniem o uczestnictwie w spółce przekształconej, o którym mowa w art. 564 § 1 k.s.h.¹⁷ Co więcej takie oświadczenie wymaga formy pisemnej pod rygorem nieważności. Nie jest konieczne złożenie go w akcie notarialnym, czy też w formie z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jest to znaczące odstępstwo od procedury zawiązania spółki akcyjnej, wynikające z natury prawnej przekształcenia, w którym objęcie udziałów spółki przekształcanej nastąpiło już na wcześniejszym etapie jej funkcjonowania.
Godzi się także zaznaczyć, że wspólnik dysponuje jedynie okresem jednego miesiąca od dnia powzięcia uchwały na podjęcie decyzji co do uczestnictwa w spółce przekształconej. Jeżeli wspólnik dowiedział się o powzięciu uchwały po upływie miesiąca, posiada uprawnienie do jej zaskarżenia, lecz nie może złożyć oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej¹⁸.
Wspólnik, przystępując do spółki, czy to poprzez objęcie, czy też nabycie udziałów, decyduje się na udział w organizacji o określonej charakterystyce. Z tych względów zmiana reguł rządzących daną spółką, która następuje na skutek przekształcenia, nie powinna wymuszać na wspólniku akceptacji¹⁹. Na gruncie tego założenia ustawodawca przyjął, w art. 564 i 565 k.s.h., że w razie niezłożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, dany wspólnik traci swój status, a w zamian zyskuje roszczenie wobec spółki przekształconej o wypłatę wartości bilansowej swoich udziałów. Istotne jest, że jedynie w niewielu przypadkach wartość ta odpowiada rzeczywistej rynkowej wartości aktywa. Zwykle udziały spółki przekształcanej warte są znacznie więcej niż to wynika z wyceny opartej o kryteria księgowe. Takie ujęcie jest niekorzystne dla wspólnika nieuczestniczącego. W przypadku natomiast złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, dotychczasowy wspólnik traci swój status jako wspólnika i uzyskuje w zamian nowy status – akcjonariusza.
Wydaje się, że wspólnik spółki przekształcanej może złożyć oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej jedynie co do całości posiadanych przez siebie udziałów²⁰. Takie stanowisko stanowi ochronę samej spółki przekształconej i jej wierzycieli choćby przed próbami obejścia przepisów o postępowaniu konwokacyjnym w razie umorzenia udziałów. Nadto wynika z analizy porównawczej odpowiednich przepisów Kodeksu handlowego, który wprost dopuszczał przystąpienie do spółki przekształconej jedynie z części akcji (udziałów). Skoro obecna regulacja takiego postanowienia nie zawiera, wydaje się, że nie dopuszcza uczestniczenia w spółce przekształconej jedynie z części udziałów posiadanych przez danego wspólnika.
W ramach procedury przekształcenia wspólnicy uczestniczący w procesie są także zobowiązani do podpisania statutu spółki przekształconej. Jest to kolejny element przybliżający procedurę do tej związanej z powstaniem spółki, a nie zmianą jej umowy.

7. Przekształcenie z udziałem niewspólnika

W przypadku, gdy wszyscy wspólnicy uczestniczą w przekształceniu, ryzyko związane z tytułem do udziałów nie występuje. Jednakże problemowa jest sytuacja, gdy część wspólników świadomie, lub też nieświadomie, w przekształceniu nie bierze udziału. Jeżeli dany wspólnik złoży pisemne oświadczenie o nieuczestniczeniu w spółce przekształconej, wówczas sytuacja jest jasna, a spółka przekształcona winna wypłacić takiemu wspólnikowi wartości udziałów. W przypadku jednak braku złożenia oświadczenia kwestia jest bardziej złożona. Jeżeli nie występują wątpliwości co do statusu wspólnika, wówczas spółka powinna wypłacić takiemu wspólnikowi kwotę równą wartości udziałów. Nie jest jednak jasne, jak i czy w ogóle spółka może kontynuować proces przekształcenia, gdy istnieją wątpliwości natury prawnej co do statusu wspólnika.
Istotne znaczenie na gruncie omawianego problemu ma regulacja art. 563 pkt 3 k.s.h., który zgodnie ze stanowiskiem części doktryny²¹, pośrednio ustanawia górną granicę liczby wspólników, którzy mogą nie uczestniczyć w przekształceniu. Jeżeli tacy wspólnicy dysponują więcej niż 10% wartości bilansowej spółki przekształcanej, wówczas przekształcenie nie dojdzie do skutku²². Jednakże należy mieć na względzie, że w omawianym przypadku nie zachodzi pewność co do błędu w osobie wspólnika, a ryzyko w tym zakresie. W zależności od okoliczności oraz interpretacji przepisów ryzyko to może się zmaterializować lub nie. W praktyce zatem osoba, która jest uważana przez spółkę za wspólnika, złoży wymagane oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej, a spółka takie oświadczenie uzna za skuteczne. Nie wystąpi zatem problem wypłaty na rzecz wspólnika, gdyż według stanu wiedzy spółki osoba będąca wspólnikiem oświadczenie o uczestnictwie złożyła. Potencjalne kwestie sporne mogą się natomiast pojawić na etapie funkcjonowania spółki przekształconej po jej wpisie do rejestru, gdy rzeczywisty wspólnik podniesie zarzut wadliwości tytułu do udziałów osoby, która oświadczenie złożyła. Nadto wydaje się, że sam fakt, iż w przekształceniu nie uczestniczą wspólnicy reprezentujący ponad 10% wartości bilansowej spółki nie stanowi wystarczającej przesłanki dla unicestwienia procesu. Brak jest normy prawnej, która wiązałaby ten fakt z niemożnością lub wadliwością przekształcenia. Brak jest również normy wskazującej, że warunkiem przekształcenia jest uczestnictwo w nim wspólników reprezentujących określoną część kapitału zakładowego²³. Wymogi formalne dla przekształcenia zostały wskazane w art. 556 k.s.h., który nie odnosi się do minimalnej liczby wspólników uczestniczących w przekształceniu. Samo nieuczestniczenie w przekształceniu nie jest równoznaczne ze zgłoszeniem roszczenia o zapłatę, które to może się przedawnić nawet bez stania się wymagalnym. Unicestwienie przekształcenia jest wyjątkiem od zasady ciągłości funkcjonowania spółki i należy je interpretować zawężająco. Ustawodawca przewiduje określone sposoby powstrzymania przekształcenia (o których mowa poniżej). Tego wyjątku nie należy rozszerzać poprzez tworzenie nowych, pozaustawowych podstaw dla cofnięcia przekształcenia. Jeżeli uchwała o przekształceniu wskazywałaby kwotę wyższą niż maksymalną dopuszczalną wynikającą z art. 563 § 3 k.s.h., wówczas byłaby nieważna, a wspólnik dysponowałby roszczeniem o stwierdzenie jej nieważności. Jedynie w takim przypadku przekroczenie limitu 10% prowadziłoby do ryzyka unicestwienia przekształcenia. Niezależnie od powyższego w chwili powzięcia uchwały o przekształceniu nie jest wiadome, którzy wspólnicy w spółce przekształconej będą uczestniczyć. Sam sposób głosowania nie przesądza jeszcze o złożeniu bądź nie uświadczenia o uczestnictwie. Niezłożenie takiego oświadczenia nie oznacza natomiast zgłoszenia roszczenia o wypłatę. Może dojść do sytuacji, w której wspólnik roszczenia nigdy nie zgłosi, a zatem spółka nie będzie zobowiązana do wypłaty jakiejkolwiek kwoty²⁴. Niezależnie od powyższego żądanie wypłaty czy też sama wypłata jest czymś konstrukcyjnie innym niż limit kwotowy przeznaczony na tę wypłatę i nie należy tych dwóch zagadnień ze sobą wiązać. Na poparcie wyżej prezentowanej tezy należy wskazać, że w doktrynie²⁵ prezentowany jest pogląd, iż brak uczestnictwa wspólników posiadających więcej niż 10% wartości bilansowej spółki nie prowadzi do nieważności przekształcenia.
 M. Rodzynkiewicz stoi na stanowisku, że w przypadku przekroczenia tego limitu kwoty wypłaty dla wspólników należy proporcjonalnie zredukować, a gdy w przekształceniu nie uczestnicy jeden wspólnik – wypłata zostanie dokonana do wysokości 10% wartości bilansowej spółki²⁶. Swoje stanowisko uzasadnia koniecznością ochrony nie tylko wspólnika nieuczestniczącego, ale także samej spółki i pozostałych wspólników, którzy w spółce przekształconej uczestniczą. Wskazuje także, że Kodeks nie przewiduje sankcji nieważności w przypadku niezłożenia oświadczenia o uczestnictwie przez wspólników reprezentujących więcej niż 10% wartości bilansowej spółki.
Na gruncie omawianego problemu powstaje również zagadnienie dotyczące pokrycia akcji w spółce przekształconej przez akcjonariusza, który nie posiadał udziałów (lub ich części) spółki przekształcanej. Przede wszystkim rozważenia wymaga, czy akcjonariusz uczestniczący w przekształceniu, który nie „wniósł” wszystkich zadeklarowanych udziałów w ramach przekształcenia, uzyskał nienależne świadczenie od spółki w postaci jej akcji. Wydaje się, że odpowiedź na tak postawione pytanie jest twierdząca. Tytułem przykładu, akcjonariusz zadeklarował uczestnictwo w spółce przekształconej jako właściciel 100 udziałów. Jednak w rzeczywistości posiadał ich 20. Spółka przekształcona wydała mu w zamian 100 akcji, chociaż powinna 20. Akcjonariusz nie powinien był otrzymać 100 akcji, gdyż taka liczba nie stanowiła ekwiwalentu udziałów, które mu w rzeczywistości przysługiwały. Nie sposób przy tym mówić o niepełnym pokryciu akcji, z uwagi na fakt, że jak wyżej wskazano do spółki przekształconej nie są wnoszone wkłady (chyba, że przekształcenie następuje z jednoczesnym podwyższeniem kapitału zakładowego).
Istotne jest także to, że w ramach przekształcenia cały ekonomiczny organizm, jakim jest spółka, zmienia formę prawną, nie zmieniając przy tym swoich właściwości. Zmianie ulega jedynie szata prawna, pod którą występuje. W ujęciu gospodarczym spółka pozostaje tym samym podmiotem. W przypadku, gdy jeden ze wspólników w przekształceniu nie uczestniczy, spółka przekształcona nie jest zobowiązana do wypłaty mu części swojego majątku w znaczeniu części praw i obowiązków²⁷. Wypłaca natomiast równowartość pieniężną lub zwraca wniesiony wkład niepieniężny. Spółka pozostaje tym samym organizmem, który jest zobowiązany do spełnienia na rzecz wspólnika pewnego świadczenia. Ta cecha pozostaje prawdziwa bez względu na to, ilu ze wspólników w przekształceniu uczestniczy. Ewentualne roszczenia pomiędzy uczestnikami procesu przekształcenia mają charakter cywilnoprawny i pozostają bez wpływu na konstrukcję prawną spółki przekształconej.

8. Ryzyko związane z przekształceniem z udziałem niewspólnika

W przypadku, gdy wspólnicy, mimo potencjalnego ryzyka związanego z wadliwością tytułu do udziałów, zdecydują się na przekształcenie spółki, należy rozważyć możliwe konsekwencje i potencjalne przeszkody dla skutecznej transformacji.
Najdalej idącym ryzykiem związanych z omawianym problemem jest unicestwienie przekształcenia. Jednym z przypadków, który może jednak zaistnieć dopiero po dniu przekształcenia, jest możliwość rozwiązania spółki przekształconej przez sąd rejestrowy, w trybie art. 21 k.s.h. W przeciwieństwie do przepisów dotyczących połączenia (art. 497 § 2 k.s.h.) oraz podziału (art. 532 § 3 k.s.h.), w przypadku przekształcenia Kodeks nie przewiduje odmiennego terminu, w którym rozwiązanie spółki w trybie art. 21 k.s.h. jest dopuszczalne. Zatem obowiązuje tu ogólny pięcioletni termin. Wydaje się, że takie uregulowanie jest sprzeczne z zasadą bezpieczeństwa obrotu i nieuzasadnione systemowo. Wobec tego należy de lege ferenda postulować zmianę przepisów dotyczących przekształcenia w celu ujednolicenia terminu – skrócenia do sześciu miesięcy. Niezależnie od powyższego, ryzyko związane z zastosowaniem art. 21 k.s.h. do spółki przekształconej ogranicza się jedynie do przypadków wskazanych wprost w tym przepisie. Nadto sąd rejestrowy jest zobowiązany do wezwania spółki do usunięcia braków, o ile są usuwalne. Zatem w praktyce ryzyko rozwiązania spółki w omawianym trybie jest niewielkie. Wydaje się, że przesłanką, na której sąd rejestrowy mógłby się najczęściej opierać, jest brak zawarcia umowy (statutu) spółki przekształconej, z powołaniem się na fakt, że rzeczywiści wspólnicy nigdy umowy nie zawarli.
Innym potencjalnym sposobem kwestionowania przekształcenia jest wniesienie powództwa o ustalenie nieistnienia stosunku prawnego spółki przekształconej. W tym przypadku powód, działając na podstawie art. 189 k.p.c.²⁸, żądałby ustalenia, że spółka przekształcona nigdy w sensie prawnym nie istniała, a jej wpis do rejestru przedsiębiorców miał charakter jedynie techniczny i nie wywołał skutków prawnych. Tego typu powództwo musiałoby być oparte na tezie o wadliwości całego przekształcenia lub pewnego jego fragmentu, które miało tak fundamentalny charakter, iż skutkowało brakiem przekształcenia. Wydaje się jednak, że tego typu konstrukcja jest co najmniej wysoce kontrowersyjna. Nie sposób wskazać, jak należy ją interpretować w kontekście wpisu spółki przekształconej do rejestru – czy w przypadku ustalenia nieistnienia spółki przekształconej w ogóle powzięła ona jakiekolwiek czynności prawne. Inną kwestią jest brak w takim przypadku odpowiednika art. 427 § 2 k.s.h., co powodowałoby, że wszelkie czynności dokonane przez spółkę przekształconą byłyby nieważne. Kolejnym problemem jest brak ograniczenia
czasowego dla wniesienia tego typu powództwa, co negatywnie wpływałoby na bezpieczeństwo obrotu z udziałem spółki. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że w przypadkach najcięższych przewidzianych przez ustawodawcę uchybień, wskazanych w art. 21 k.s.h., przyjmuje się pięcioletni termin, po upływie którego nie jest możliwe rozwiązanie spółki. Tymczasem w przypadku omawianego powództwa tego typu termin nie obowiązuje.
Rzeczywisty wspólnik dysponuje również uprawnieniem do zaskarżenia uchwały przekształceniowej, na podstawie art. 567 § 1 w zw. z art. 422 albo art. 425 k.s.h. W tym przypadku istotne jest zachowanie przez niego terminu ustanowionego w art. 567 § 3 k.s.h. Wydaje się, że tego typu działanie rzeczywistego wspólnika może doprowadzić do skutecznego unicestwienia przekształcenia. Jeżeli taki wspólnik nie został zawiadomiony o zamiarze przekształcenia, nie zawiadomiono go o zgromadzeniu, na którym powzięto uchwałę, czy też nie dano mu możliwości złożenia oświadczenia o uczestniczeniu w spółce przekształconej, dysponuje wystarczającymi argumentami, aby skutecznie dochodzić stwierdzenia nieważności uchwały przekształceniowej. Jeżeli wyrok stwierdzający nieważność (uchylający) uchwałę zapadłby już po dniu przekształcenia (co w polskich realiach jest normą, chyba że sąd wstrzymałby wykonanie uchwały w trybie postępowania zabezpieczającego lub też zawiesił postępowanie w trybie art. 423 § 1 k.s.h.), to wówczas sąd rejestrowy zobowiązany byłby do cofnięcia skutków przekształcenia, tj. wykreślenia spółki przekształconej z rejestru i przywrócenia wpisów dotyczących spółki przekształcanej.
Już na etapie procedury przekształcenia sąd rejestrowy może odmówić wpisu przekształcenia do rejestru z powołaniem się na (nie)uczestnictwo właściwych osób w procedurze przekształcenia. Takie działanie sądu dopuszczalne jest²⁹ na podstawie art. 23 ust. 1 UKRS³⁰. Sąd rejestrowy, badając wniosek o wpis spółki przekształconej do rejestru, może powziąć wątpliwości, czy osoby, które złożyły oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, rzeczywiście jej wspólnikami były. W takim przypadku, zgodnie z aktualnym stanowiskiem judykatury³¹, jest uprawniony do zażądania przedłożenia np. umowy sprzedaży udziałów, na mocy której osoba podająca się za wspólnika miała nabyć udziały. Jeżeli analiza tejże umowy doprowadzi sąd do wniosku, że np. była ona nieważna, wówczas będzie uprawniony do odmowy wpisu. Podobnie, gdy sąd dostrzeże inne wadliwości postępowania, chociażby wadliwości uchwały przekształceniowej czy też procedury wezwania wspólników do złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Niemniej należy zaznaczyć, że to uprawnienie sądu rejestrowego jest dostępne wyłącznie do chwili wpisu spółki przekształconej do rejestru. Nie jest dopuszczalne następcze badanie dokumentów w trybie art. 23 ust. 1 UKRS.
Jak z wyżej omówionych kwestii wynika, próba unicestwienia przekształcenia w oparciu o powództwa „korporacyjne” będzie trudna do skutecznego przeprowadzenia. Nie oznacza to jednak, że rzeczywisty wspólnik pozbawiony jest jakichkolwiek roszczeń z tego tytułu. Dysponuje on roszczeniem odszkodowawczym wobec spółki i niewspólnika, w oparciu o art. 415 k.c.³², a wobec członków zarządu w oparciu o art. 568 § 1 k.s.h. Wydaje się także, że przekształcenie nie może zostać skutecznie wzruszone, poza przypadkiem unicestwienia uchwały o przekształceniu, na skutek powództwa wytoczonego w trybie art. 567 § 1 k.s.h i rzadkimi przypadkami naruszenia art. 21 k.s.h. Spółka przekształcona będzie istniała, a poszczególne strony będą miały wobec siebie roszczenia pieniężne.

9. Wzajemne roszczenia

W przypadku, gdy spółka zostanie przekształcona z udziałem niewspólnika, do rozważenia pozostaje kwestia wzajemnych roszczeń (i) wspólnika do spółki o wypłatę wartości bilansowej udziału, (ii) spółki przekształconej do niewspólnika, z tytułu wyrządzenia szkody związanej z koniecznością wypłacenia przez spółkę wartości bilansowej udziałów wspólnika oraz o opłacenie objętych akcji, oraz (iii) niewspólnika do wspólnika z tytułu szkody związanej z nieskutecznym nabyciem udziałów.
W omawianym przypadku rzeczywisty wspólnik dysponowałby uzasadnionym roszczeniem o wypłatę równowartości bilansowej jego udziału w spółce przekształconej. Co istotne, nie byłaby to wartość rynkowa udziału, co wynika wprost z treści art. 565 § 1 k.s.h. Skoro wspólnik nie złożył oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, to nie posiadałby statusu akcjonariusza tej spółki. Dysponowałby jedynie roszczeniem majątkowym o wypłatę. Kodeks spółek handlowych nie przewiduje żadnej formy roszczenia o przyznanie statusu akcjonariusza czy też powództwa o ustalenie faktu bycia akcjonariuszem.
Roszczenie spółki przekształconej do niewspólnika oparte jest na dwóch podstawach. Jedną z nich jest żądanie naprawienia szkody związanej z koniecznością wypłacenia przez spółkę rzeczywistemu wspólnikowi wartości bilansowej jego udziałów w spółce przekształcanej. Roszczenie to jest całkowicie uzasadnione, gdyż to z winy niewspólnika spółka jest zobowiązana do wypłacenia świadczenia. Gdyby niewspólnik był rzeczywistym właścicielem udziałów, wówczas żaden obowiązek wypłaty nie powstałby. Drugim z roszczeń jest żądanie pokrycia przez niewspólnika wkładu z tytułu obejmowanych akcji w spółce przekształconej. W tym kontekście należy rozdzielić przedsiębiorstwo spółki, które nie zmienia się na skutek przekształcenia od ekonomicznych praw właścicielskich do tego przedsiębiorstwa, czyli udziałów czy akcji. Jeżeli niewspólnik złożył oświadczenie o uczestnictwie w spółce przekształconej z tytułu stu udziałów, podczas gdy rzeczywiście przysługiwało mu dziesięć udziałów, to opłacił jedynie te dziesięć udziałów. Tymczasem dziewięćdziesiąt pozostało nieopłaconych, gdyż niewspólnik nie mógł ich „wymienić” na akcje w spółce przekształconej. Jednak akcje w zamian za pozostałe dziewięćdziesiąt udziałów otrzymał. W takim przypadku po jego stronie powstanie obowiązek uzupełnienia wkładu na pokrycie 90 akcji. Z uwagi na fakt, że w ramach przekształcenia nie definiuje się wkładów ani kwoty wpłacanej tytułem pokrycia akcji w spółce przekształconej, wydaje się, że kwota wkładu powinna być równa wartości nominalnej akcji.
Jednocześnie niewspólnik dysponowałby roszczeniem pieniężnym do wspólnika, związanym z nieskutecznym nabyciem udziałów w spółce przekształcanej. Roszczenie to byłoby równe cenie zapłaconej za udziały. Niemniej wydaje się, że możliwe byłoby dodatkowo dochodzenie naprawienia szkody również w wysokości kwoty równej wartości dochodzonego od niewspólnika przez spółkę przekształconą świadczenia wynikającego z konieczności wypłaty przez spółkę rzeczywistemu wspólnikowi równowartości bilansowej jego udziału.
Taka konfiguracja roszczeń czyni wątpliwym to, czy rzeczywisty wspólnik miałby jakikolwiek interes w dochodzeniu od spółki przekształconej swojego roszczenia.

10. Podsumowanie

Kwestia czy przekształcenie spółki prowadzi do swego rodzaju konwalidacji posiadania tytułu prawnego do udziałów nie została zbadana w doktrynie prawa. Nie jest także uregulowana w przepisach ustawowych. Jednocześnie tytuł do udziałów ma fundamentalne znaczenie dla dojścia transakcji do skutku. Z tych względów należy rozważyć problem i ustalić, czy przekształcenie stanowi remedium na tego typu ryzyko.
Wydaje się, że w przypadku powstania ryzyka, że sprzedawca nie posiada tytułu do udziałów, przekształcenie może w znaczącym stopniu je ograniczyć. W ramach procedury przekształcenia rzeczywisty wspólnik nie złoży oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Wobec tego nie będzie akcjonariuszem spółki przekształconej. Jednocześnie jednak spółka przekształcona będzie dysponowała roszczeniem wobec rzekomego wspólnika, z jednej strony o wyrównanie szkody, z drugiej o dokonanie wpłat na pokrycie wartości nominalnej akcji bezzasadnie mu wydanych. Niemniej wspólnik ten nadal pozostanie akcjonariuszem spółki przekształconej. Złożył oświadczenie o uczestnictwie w niej, a także zostały mu wydane akcje. Należy jednocześnie postulować, aby taki akcjonariusz posiadał w spółce przekształcanej co najmniej jeden udział. Pozwoliłoby to uniknąć komplikacji związanych z zarzutem, że akcjonariusz nigdy nie był uprawniony do uzyskania statusu akcjonariusza i wydania mu jakichkolwiek akcji w spółce przekształconej.
Omawiając problem, należy również wskazać na stanowisko G. Misia³³, który twierdzi, że skoro wpis spółki przekształconej […] ma charakter nieodwołalny, to również utrata statusu wspólnika przez wspólnika nieuczestniczącego w spółce przekształconej ma charakter nieodwołalny. To stanowisko wzmacnia jeszcze ochronę spółki przekształconej i przemawia za przyjęciem tezy, że przekształcenie może stanowić remedium na wątpliwości co do tytułu prawnego do udziałów.

² Na potrzeby artykułu przyjęto procedurę przekształcenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w spółkę akcyjną. Niemniej odwrotny kierunek przekształcenia powinien być rozpatrywany w sposób analogiczny.
³ A. Nowacki, Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Komentarz, T. I., Legalis/el., komentarz do art. 152.
⁴ Art. 180 § 1 Ustawy z dnia 15 września 2000 roku Kodeks spółek handlowych, tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 1577 ze zm., dalej jako k.s.h.
⁵ Ustawa z dnia 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego (tekst jedn. Dz.U. z 2017 r., poz. 2196 ze zm.), dalej jako UKR.
⁶ Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 27 czerwca 1934 r. – Kodeks handlowy (tekst jedn. Dz. U., nr 57, poz. 502 ze zm.).
⁷ M. Rodzynkiewicz [w:] A. Opalski (red.), Kodeks spółek handlowych, Komentarz, T. IV, Legalis/el, komentarz do art. 551; także M.S. Tofel [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, G. NitaJagielski, K. Opustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, KSH. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2014, s. 1323–1324.
⁸ Odmienna koncepcja, tj. następstwa prawnego ma zastosowanie do łączenia spółek – art. 494 § 1 k.s.h. oraz podziału – 531 § 1 k.s.h.
⁹ Co do zasady. Wyjątkiem jest przekształcenie przedsiębiorcy prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą w spółkę kapitałową oraz spółki cywilnej (a raczej przedsiębiorstw jej wspólników) w spółkę handlową.
¹⁰ A. Witosz, Przekształcenia spółek w Kodeksie spółek handlowych, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz–Katowice 2001, s. 64.
¹¹ G. Miś, Przekształcanie spółek handlowych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 7.
¹² Odmiennie niż Kodeks handlowy, który dopuszczał jedynie przekształcenie spółki akcyjnej w spółkę z o.o. oraz spółki z o.o. w spółkę akcyjną.
¹³ Należy jednak zaznaczyć, że samo głosowanie „za” albo „przeciw” powzięciu uchwały o przekształceniu nie determinuje złożenia oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej. Wspólnik, który głosował „przeciwko” uchwale może złożyć oświadczenie o uczestnictwie w spółce, a wspólnik głosujący „za” uchwałą o przekształceniu nie jest zobowiązany do uczestnictwa w spółce przekształconej.
¹⁴ Co istotne, takie prawo nie występuje w przypadku podziału i połączenia spółek.
¹⁵ Należy jednak przyznać rację A. Szumańskiemu [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, A. Szumański, J. Szwaja, Kodeks spółek handlowych, T. IV, Legalis/el., komentarz do art. 555 k.s.h., że odesłanie zawarte w art. 555 k.s.h. nie stanowi odesłania jedynie do rozdziałów oznaczonych jako „Powstanie spółki” w systematyce Kodeksu. Oznacza odesłanie do przepisów o powstaniu spółki, niezależnie od tego, w jakim rozdziale się znajdują.
¹⁶ G. Miś, Przekształcenie…, s. 84.
¹⁷ M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, komentarz do art. 555.
¹⁸ A. Stępień, Przekształcenia spółek handlowych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 121.
¹⁹ Co ciekawe odwrotne założenie przewidują przepisy dotyczące połączenia i podziału spółek, gdzie wspólnicy stają się automatycznie wspólnikami spółek nowo zawiązanych czy też odpowiednio przejmujących.
²⁰ A. Herbet, Obrót udziałami w spółce z o.o., Wydawnictwo C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2004, s. 128; odmiennie A. Witosz, Przekształcenia…, s. 50; G. Miś, Przekształcenie…, s. 167, który stoi na stanowisku, że skoro wspólnik ma pełną swobodę co do złożenia lub nie, oświadczenia o uczestnictwie w spółce przekształconej, to nie sposób odmówić mu prawa do złożenia oświadczenia o uczestnictwie z części udziałów.
²¹ G. Miś, Przekształcanie…, s. 24–25; R. Pabis, Przekształcanie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. II), „Prawo Spółek” 2002, lipiec-sierpień, s. 55, 56; A. Stępień, Przekształcenia…, s. 134; A. Herbet, Obrót…, s. 126.
²² Jednak również w przypadku przyjęcia tego stanowiska istnieje prawne jego rozwiązanie; jak wskazuje G. Miś (Przekształcenie…, s. 24) należałoby wówczas zamiast przekształcenia dokonać połączenia spółki z inną spółką, gdyż w takim przypadku wspólnik nie posiada uprawnienia do wystąpienia ze spółki.
²³ A. Stępień, Przekształcenia…, s. 137.
²⁴ A. Witosz, Przekształcenia…, s. 51.
²⁵ M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, komentarz do art. 555.
²⁶ Podobnie S. Zarębińska [w:] Z. Jara (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Legalis/el., komentarz do art. 565.
²⁷ Wynika to z faktu, że cały majątek spółki przekształcanej staje się z dniem przekształcenia z mocy prawa majątkiem spółki przekształconej (A. Szumański, Kodeks…, Legalis/el, komentarz do art. 555 k.s.h.), niezależnie od tego jaka liczba wspólników ostatecznie w przekształceniu uczestniczy.
²⁸ Ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn. Dz. U. z 2018, poz. 155 ze zm.), dalej jako k.p.c.
²⁹ Post. SN z dnia 28 marca 2017 r., II CSK 488/16 (LEX nr 2298292); post. SN z dnia 21 lipca 2016 r., II CSK 653/15 (LEX nr 2147279); post. SN z dnia 24 lipca 2013 r., III CNP 1/13 (OSNC 2014/4/43).
³⁰ Ustawa z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym (tekst jedn. Dz. U. 2017, poz. 700 ze zm.), dalej jako UKRS.
³¹ Uchwała SN z dnia 6 czerwca 2012 r., III CZP 22/12 (OSNC 2012/12/141); wyrok SN z dnia 23 stycznia 2009 r., III CSK 271/08 (LEX nr 527241); post. SN z dnia 26 marca 1998 r., I CKN 227/97 (OSNC 1998/11/179).
³² Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 459 ze zm.), dalej jako k.c.

BIBLIOGRAFIA:
ORZECZNICTWO
Postanowienie SN z dnia 28 marca 2017 r., II CSK 488/16.
Postanowienie SN z dnia 21 lipca 2016 r., II CSK 653/15.
Postanowienie SN z dnia 24 lipca 2013 r., III CNP 1/13.
Postanowienie SN z dnia 26 marca 1998 r., I CKN 227/97.
Uchwała SN z dnia 6 czerwca 2012 r., III CZP 22/12.
Wyrok SN z dnia 23 stycznia 2009 r., III CSK 271/08.

LITERATURA
Bieniak J., Bieniak M., NitaJagielski G., Opustil K., Pabis R., Rachwał
A., Spyra M., Suliński G., Tofel M., Zawłocki R., KSH. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2014.
Herbet A., Obrót udziałami w spółce z o.o., Wydawnictwo C.H. Beck, wyd. 2, Warszawa 2004.
Jara Z. (red.), Kodeks spółek handlowych. Komentarz. Legalis/el. 2018.
Miś G., Przekształcanie spółek handlowych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005. 33 G. Miś, Przekształcenie…, s. 390.
Nowacki A., Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Komentarz, Tom I, Warszawa 2018.
Opalski A. (red.), Kodeks spółek handlowych, Komentarz, Tom IV, Warszawa 2016.
Pabis R., Przekształcanie spółek handlowych w świetle nowej regulacji (cz. II), „Prawo Spółek” 2002, lipiec-sierpień.
Sołtysiński S., Szajkowski A., Szumański A., Szwaja J., Kodeks spółek handlowych, T. IV, Legalis/el. 2012.
Stępień A., Przekształcenia spółek handlowych, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006.
Witosz A., Przekształcenia spółek w Kodeksie spółek handlowych, Oficyna Wydawnicza Branta, Bydgoszcz–Katowice 2001

Treść artykułu w formacie pdf dostępna tutaj: radca_nr15_net2