Racjonalne zmiany w koncentracjach

W ubiegłym roku UOKiK zainicjował prace nad nowelizacją ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Projekt, badany obecnie w ramach prac Rady Ministrów, obejmuje m.in. wprowadzenie nowych instytucji – dobrowolne poddanie się karze czy odpowiedzialność osób fizycznych pełniących funkcje kierownicze. Planowane zmiany wywołały lawinę komentarzy i krytycznych ocen. Nie oszczędzono również proponowanych zmian w zakresie kontroli koncentracji z których te wybrane poniżej będą dość znaczące z perspektywy przedsiębiorcy.

Czas to pieniądz

Dla zgłaszającego zamiar koncentracji liczy się wynik postępowania, ale i jego czas. Oczekując bowiem na zgodę UOKiK, przedsiębiorcy nie mogą podejmować istotnych z biznesowego punktu widzenia decyzji. Wprowadzenie dwuetapowego postępowania przed prezesem UOKiK wydaje się więc odzwierciedleniem postulatów przedsiębiorców. Docelowo zmiana ta ma przyspieszyć proces realizacji tych koncentracji, które nie mają istotnego wpływu na rynek.

Mechanizm jest prosty: szybciej uzyskana zgoda prezesa UOKiK to szybciej zakończona transakcja. Dotychczas bez względu na rodzaj koncentracji czy stopień jej skomplikowania postępowanie toczące się przed prezesem miało zakończyć się w ciągu 2 miesięcy. Projekt przewiduje zaś, że w sprawach prostych (wg urzędu jest ich ok. 80%) postępowanie powinno zakończyć się w ciągu 1 miesiąca (pierwszy etap), zaś w sprawach, w których wymagana jest pogłębiona analiza rynkowa, postępowanie będzie można wydłużyć o dodatkowe 4 miesiące (drugi etap). W rzeczywistości więc po nowelizacji procedura kontrolna może trwać łącznie co najmniej 5 miesięcy. I może się jeszcze wydłużyć, ponieważ do czasu trwania postępowania nie wlicza się okresów oczekiwania (oczekiwanie na odpowiedzi przedsiębiorców, uzupełnienie informacji czy uiszczenie opłaty). Dla przykładu nie tak dawno zakończone postępowanie w sprawie przejęcia kontroli przez UPC nad Aster trwało około 9 miesięcy.

Wątpliwości może budzić brak precyzyjnego wyznacznika, na podstawie którego prezes UOKiK będzie mógł postępowanie de facto rozciągnąć w czasie. To niestety wprowadza niepewność co do terminu jego zakończenia. Przejście do drugiego etapu ma być bowiem uwarunkowane potrzebą badania rynku lub uzasadnionymi obawami, że konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona.

Choć cieszy planowana możliwość zakończenia postępowania w pierwszym etapie, to warto zaznaczyć, że prezes UOKiK jak do tej pory dość rzadko wydawał decyzje w terminie 1 miesiąca, mimo że aktualny stan prawny na to pozwala. Dlatego nasuwa się pytanie, czy nowelizacja spowoduje rzeczywiste skrócenie procedury?

Dialog

Istotnym novum dla przedsiębiorców będzie też instytucja, zgodnie z którą prezes UOKiK jeszcze przed wydaniem decyzji powiadomi przedsiębiorcę o zastrzeżeniach, jakie ma wobec danej koncentracji. Zastrzeżenia będą stosowane głównie do transakcji skomplikowanych, w których istnieje ryzyko nieuzyskania zgody UOKiK w ogóle lub uzyskania zgody warunkowej. W praktyce mają stanowić etap poprzedzający przedstawienie samych warunków.

Taka formuła może być też szansą na lepszą i sprawniejszą komunikację pomiędzy zgłaszającymi zamiar koncentracji a prezesem UOKiK. Przedsiębiorcy będą mogli odnieść się do zgłoszonych zastrzeżeń oraz ustosunkować się do zaproponowanych warunków (w ramach zgody warunkowej), przedstawiając swoje sugestie. Możliwa więc będzie modyfikacja zamierzonej koncentracji w taki sposób, aby jak najbardziej zniwelować skutki mogące zagrozić konkurencji na rynku. Efektem ma być kompromis między stanowiskiem prezesa UOKiK a potrzebami przedsiębiorcy.

Powyższe jest spełnieniem wielokrotnie podnoszonych przez przedsiębiorców postulatów. Może urząd będzie bardziej niż do tej pory otwarty dla przedsiębiorców? Obawy może budzić jednak to, że dotychczasowa nie najlepsza komunikacja na linii UOKiK – przedsiębiorca nie wynikała z zakazów prawa, a mimo to tak niezbędny dialog nie należał do najczęstszych.

Tajne przez poufne

I wreszcie po kontroli prezes UOKiK wydaje wyczekiwaną przez przedsiębiorcę zgodę na koncentrację – ale zgodę warunkową. Sposób sformułowania tych warunków to nierzadko „być albo nie być” dla przedsiębiorcy i dlatego możliwość utajnienia w tej części decyzji nabiera ogromnego znaczenia biznesowego. Na wniosek przedsiębiorcy będącego beneficjentem zgody warunkowej prezes UOKiK będzie obowiązany utajnić część swojej decyzji i jej uzasadnienia w zakresie dotyczącym terminu spełnienia warunków nałożonych na przedsiębiorcę.

Ponieważ informacja o terminie realizacji warunków przez przedsiębiorcę jest na rynku na wagę złota, zmiana ta – postulowana od lat przez przedsiębiorców – wydaje się niezbędna. Publicznie udostępniony termin sprawia, że pozycja negocjacyjna przedsiębiorcy jest słaba, a staje się tym słabsza, im termin realizacji warunku jest bliższy. Zwłaszcza że warunki te dotyczą zazwyczaj zmian strukturalnych (zbycia majątku czy wyzbycia się kontroli nad określonym przedsiębiorcą), jak np. w przypadku przywoływanej wyżej transakcji UPC – Aster czy choćby Biedronki, gdzie Jeronimo Martins Dystrybucja (właściciel Biedronki) został zobowiązany m.in. do sprzedaży 38 placówek, by móc przejąć sieć sklepów Plus. W takich okolicznościach trudno mówić o warunkach rynkowych transakcji Niespełnienie zaś warunków rodzi poważne skutki – prezes UOKiK może uchylić swoją decyzję lub nałożyć karę pieniężną na przedsiębiorcę.

Ku przestrodze – przedsiębiorcy będą musieli pamiętać, iż przejmowanie kontroli nad co najmniej dwoma przedsiębiorcami oraz nabywanie niewielkich części mienia innego przedsiębiorcy lub jego kolejnych spółek zależnych w krótkich odstępach czasu (w okresie 2 lat) będzie rozumiane jako koncentracja wieloetapowa, którą należy traktować łącznie i uwzględniać przy obliczaniu obrotu w ramach zgłoszenia. Dotychczas ze względu na zbyt niski obrót niektóre transakcje nie były notyfikowane, a tym samym nie były kontrolowane przez UOKiK. Ta zmiana ma wyeliminować obchodzenie przepisów ustawy poprzez dokonywanie transakcji wieloetapowych.

Wątpliwości pozostają

Z pewnością zmiany w zakresie koncentracji są racjonalne i pożądane. Uwzględniają też niektóre z postulatów zgłaszanych przez przedsiębiorców. Jednak projekt w takim kształcie budzi uzasadnione obawy środowisk biznesowych czy naukowych. Może więc to, że te głosy nie milkną, powinno skłonić prezesa UOKiK i parlament do powtórnego pochylenia się nad tymi kwestiami?