Jak uniknąć ryzyka, nabywając spółkę

Transakcje fuzji i przejęć (M&A, Mergers and Acquisitions), mimo że posiadają różną skalę, różne wartości i różne swe przedmioty – zawsze wiążą się z wielowątkowością trudnych zagadnień prawnych i wielością przygotowywanych dokumentów. Przystępując do takiej transakcji, często okazuje się, że strony mają rozbieżne preferencje, a ich wybór determinowany jest wieloma, często odmiennymi, zagadnieniami szczegółowymi, które indywidualizują transakcję. Wśród nich wymienić można: ochronę przed ryzykami w zakresie odpowiedzialności nabywcy za zobowiązania zbywającego lub spółki (gdy nabywane są udziały lub akcje), konieczność zachowania przyznanych zbywającemu zezwoleń czy koncesji, kwestię optymalizacji podatkowej czy też odpowiedzialność sprzedającego za przedmiot transakcji. Przedmiotem analizy biznesowej, ale również prawnej, jest właściwa formuła transakcji, także w zakresie dylematu, czy przedmiotem nabycia będą udziały spółki czy też aktywa spółki.

O wyborze konkretnego rozwiązania przede wszystkim decyduje to, co ma być przedmiotem i celem transakcji. Decyzje zależą zarówno od koncepcji prowadzenia własnego biznesu przez kupującego, jak i od przedmiotu sprzedaży i indywidualizującej go specyfiki. Ponieważ kupujący często poprzedza transakcję wykonaniem badania sprawdzającego sprzedającego lub spółki (badanie due dilligence), której udziały lub akcje zamierza nabyć, to wynik przeprowadzonego badania pozwala na oszacowanie ryzyk dla każdego z wariantów transakcji.

Jeśli kupujący jest podmiotem, który inwestuje jednocześnie w różne branże, to z pewnością jego preferencją będzie nie nabycie składników przedsiębiorstwa czy jego części, lecz właśnie nabycie udziałów lub akcji (transakcja share deal). Podobnie będzie, jeśli nabywany biznes i jego prowadzenie łączy się z koniecznością posiadania trudnych do ponownego uzyskania licencji, zezwoleń bądź certyfikatów, których kupujący nie mógłby przejąć wraz z przejęciem składników w ramach transakcji asset deal. Również wtedy, gdy kupujący dostrzega ryzyka w zakresie możliwej odpowiedzialności za zobowiązania spółki, od której nabyłby określone składniki, ograniczeniem tej odpowiedzialności będzie transakcja share deal (bowiem najwyższą co do zasady wartością odpowiedzialności kupującego będzie jego strata mierzona utratą składnika, nabytych udziałów lub akcji spółki).

Transakcje share deal wybierzemy również wtedy, gdy spółka, której składnikami lub udziałami jesteśmy zainteresowani, jest stroną umów, dla których wierzytelności i zobowiązania lub tylko zobowiązania nie mogą być przeniesione na kupującego bez zgody wierzycieli. W takiej sytuacji nabycie udziałów lub akcji spółki nie spowoduje żadnej zmiany dotyczącej strony ważnych dla nas i spółki umów. Oczywiście w obrocie możemy również spotkać umowy, które przyznają kontrahentowi spółki uprawnienie do rozwiązania lub wypowiedzenia umowy w sytuacji zaistnienia zmian po stronie właściciela spółki (podmiotu uprawnionego do jej udziałów lub akcji), dlatego tak ważne jest przeprowadzenie badania due dilligence.

Gdy kupujący jest podmiotem, który działa w intencji uzupełnienia oferty czy działalności własnego przedsiębiorstwa o zakres oferowany dotychczas przez sprzedającego, będzie zainteresowany transakcją asset deal. Musi jednak ocenić i zbadać w szczególności, czy realizacja transakcji nabycia jako asset deal nie spowoduje braku możliwości kontynuowania działalności sprzedającego w ramach przedsiębiorstwa kupującego. Jeżeli na przykład dokonujemy wyboru pomiędzy nabyciem udziałów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której przedmiotem działalności jest prowadzenie sieci restauracji, oraz nabyciem przedsiębiorstwa od samej takiej spółki, musimy pamiętać, iż jeśli wybierzemy nabycie udziałów (share deal), to spółka po dokonanej transakcji nadal będzie mogła działać w niezmienionym zakresie (zachowując co do zasady posiadane zezwolenia). Jeżeli natomiast w powyższej sytuacji wybierzemy nabycie składników przedsiębiorstwa (asset deal) to z momentem dokonania transakcji nabyte składniki przejdą na kupującego, lecz dalsze prowadzenie działalności kupujący poprzedzić będzie musiał ponownym, czasochłonnym i obarczonym ryzykiem, uzyskaniem odpowiednich zezwoleń.

Dla kupującego zagadnieniem szczególnie ważnym będzie kwestia zasad i zakresu odpowiedzialności sprzedającego w sytuacji niezgodności przedmiotu umowy z zapewnieniami sprzedającego i stanem przedstawionym przed zawarciem umowy.

W wypadku transakcji asset deal regulacje dotyczące odpowiedzialności sprzedającego wynikają bezpośrednio z przepisów obowiązującego prawa. W szczególności przepisy kodeksu cywilnego o rękojmi za wady przy sprzedaży pozwalają kupującemu na realizację jego roszczeń w razie istniejących niezgodności. W wypadku transakcji asset deal kupujący zasadniczo nie musi wprowadzać do umowy szczególnych dodatkowych regulacji określających zasady odpowiedzialności sprzedającego.

Problem po stronie kupującego może wystąpić natomiast przy transakcji share deal. Skoro w tym przypadku przedmiotem umowy nie są poszczególne składniki, lecz udziały lub akcje spółki, to jedynie za ich stan odpowiada sprzedający. Jakie wiążą się z tym konsekwencje?

Kiedy realizujemy transakcję share deal, czyli nabywamy udziały lub akcje spółki. Sprzedający przedstawia często spółkę jako przedsiębiorstwo dochodowe o atrakcyjnych wynikach finansowych, nieposiadające istotnego zadłużenia. Kupujemy więc od sprzedającego posiadane przez niego udziały lub akcje spółki, wdrażając własne czynności zarządcze, kontynuując prowadzenie działalności w ramach spółki, której udziały lub akcje nabyliśmy. Okazuje się jednak, że spółka zamiast zysku przynosi stratę, a dodatkowo swoje roszczenia kierują do niej liczni wierzyciele. W takiej sytuacji powstaje pytanie, czy istnieje wynikające z przepisów prawa przeniesienie odpowiedzialności sprzedającego za udziały lub akcje i ich stan również na stan i majątek samej spółki. Okazuje się, że jeśli w umowie sprzedaży typu share deal zasad tych nie uregulowały strony, to odpowiedzialność sprzedającego w tym zakresie może być praktycznie wyłączona, ponieważ sprzedający odpowiada za stan przedmiotu sprzedaży, którym są udziały lub akcje spółki, nie zaś składniki spółki oraz jej działalność. Szczególnie ważne jest zatem, aby w transakcjach typu share deal dokładnie i kompletnie uregulować, mimo iż przedmiotem obrotu jest w takiej sytuacji udział czy akcja, jak odpowiadać będzie sprzedający wobec kupującego, jeśli okaże się, że spółka, której udziały lub akcje zostały nabyte, znajduje się w sytuacji innej niż ta, którą opisywał sprzedający.

Podstawa prawna: Ustawa z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. nr 94. poz.1037 ze zm.)