Uwagi krytyczne do niektórych aspektów nowelizacji kodeksu spółek handlowych z 5.12.2008 r.

Ogólny kierunek zmian w dyrektywie 2007/36/WE 
Dyrektywa 2007/36/WE – będąca elementem planu Komisji Europejskiej zakładającego modernizację prawa spółek oraz poprawę ładu korporacyjnego z 2003 r. – zarówno w samym tytule, jak i w art. 1 ust. 1 jednoznacznie zakreśla swój zakres przedmiotowy, zawężając go wyłącznie do „spółek, które posiadają statutową siedzibę w państwie członkowskim i których akcje zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym znajdującym się lub funkcjonującym w państwie członkowskim”. Należy zaznaczyć, że jeśli chodzi o rozumienie rynku regulowanego, to art. 2 lit. a dyrektywy 2007/36/WE odsyła do jego pojęcia przewidzianego w art. 4 ust. 1 pkt 14 dyrektywy 2004/39/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 21.04.2004 r. w sprawie rynków finansowych zmieniającej dyrektywę Rady 85/61 l/EWG i dyrektywę 2000/12/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 93/22/EWG ( Dz. Urz. WE L 145 z 30.04.2004 r., s. 1 – dalej jako dyrektywa 2004/39/WE). Z tej racji, że dyrektywa 2007/36/WE w zakresie rozumienia „rynku regulowanego”, stanowiącego de iure kryterium wyróżnienia adresatów regulacji w niej przewidzianej, odsyła do dyrektywy 2004/39/WE, właśnie ta ostatnia stanowi punkt wyjścia dla określenia desygnatów pojęcia „rynku regulowanego”. Zgodnie zatem z art. 4 ust. 1 pkt 14 dyrektywy 2004/39/WE przez „rynek regulowany” rozumie się „wielostronny system realizowany i/lub zarządzany przez podmiot gospodarczy, który kojarzy lub ułatwia kojarzenie wielu transakcji kupna i sprzedaży instrumentów finansowych – w systemie i zgodnie z regułami innymi niż uznaniowe – w sposób skutkujący zawarcie kontraktu dotyczącego instrumentów finansowych dopuszczonych do obrotu na podstawie reguł i/lub systemów oraz które są uprawnione i funkcjonują w sposób systematyczny (…)”. 

We wspólnotowym europejskim prawie rynku kapitałowego prawodawca nigdy nie rozpoznawał kategorii spółki publicznej, posługując się precyzyjniejszym określeniem na oznaczenie spółek poddawanych jego regulacjom, wprowadzając pojęcie „spółka”, której papiery wartościowe są „oficjalnie notowane na giełdzie” (z ob. np. dyrektywa 2001/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 28.05.2001 r. w sprawie dopuszczenia papierów wartościowych do publicznych notowań giełdowych, Dz. Urz. WE L 184 z 6.07.2001 r., s. 1) bądź dopuszczone są do „obrotu na rynku regulowanym” (z ob. np. dyrektywa 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 15.12.2004 r. w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym oraz zmieniająca dyrektywę 2001/34/WE, Dz. Urz. UE L 390 z 31.12.2004 r., s. 38). Tymczasem ustawodawca polski z racji uwarunkowań, jakie zdeterminowały kształt naszego rynku kapitałowego u jego zarania w 1991 r., wprowadził ogólną kategorię spółek publicznych, po czym bez zastrzeżeń przeniósł (przetransponował) ją do nowego stanu prawnego, jaki zarysował się w świetle ustawy z 29.07.2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi ( Dz. U. Nr 183, poz. 1538 ze zm. – dalej jako u.o.i.f.) oraz ustawy z 29.07.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowa­dzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych ( Dz. U. Nr 184, poz. 1539 ze zm. – dalej jako u.o.p.). Takie podejście zaowocowało przyznaniem wszystkim spółkom publicznym jednolitego statusu formalnego, z czym związane są określone konsekwencje prawne, bez – koniecznego wszakże – rozróżnienia na podkategorie poddane de facto różnym reżimom prawnym ( szerzej na ten temat por. M. Michalski, Opojęciu i zakresie regulacji spółki publicznej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2009/1, s. 8 oraz K. Grabowski, Dyrektywa o niektórych prawa akcjonariuszy i jej konsekwencje dla spółek publicznych, „HUK – Czasopismo Kwartalne Całego Prawa Handlowego, Upadłościowego oraz Rynku Kapitałowego” 2008/4, s. 539). Natomiast owa potrzeba rozgraniczenia w ramach ogólnej kategorii spółek publicznych na te, których akcje pozostają w obrocie na rynku regulowanym, oraz takie, których akcje są przedmiotem obrotu dokonywanego poza tym rynkiem wynika wprost z przepisów europejskiego prawa rynku kapitałowego. Prawodawca unijny jest bowiem konsekwentny i dlatego wprowadzane przez niego regulacje mają ściśle oznaczony krąg adresatów, którymi są właśnie tylko spółki emitujące akcje będące przedmiotem dopuszczenia do notowań na rynku regulowanym, a niekiedy tylko na rynku oficjalnych notowań giełdowych. 

Z racji rozwoju jednolitego rynku wewnętrznego w rozumieniu art. 14 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25.03.1957 r. (dalej jako TWE) możemy obecnie obserwować proces poszerzania swobód stanowiących filary tego ujednolicanego obszaru, w tym swobody przepływu kapitału. Swoboda przepływu kapitału wymusza usprawnienie zasad transgranicznego obrotu akcjami spółek mających siedzibę w jednym z państw członkowskich UE, czego przejawem jest znoszenie ograniczeń i barier uniemożliwiających bądź w znacznym stopniu utrudniających wykonywanie uprawnień akcyjnych przez akcjonariuszy niebędących rezydentami w państwie członkowskim, w którym spółka taka ma swoją siedzibę ( zob. także K. Oplustil, Dyrektywa 2007/36/WE w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy i jej wpływ na prawo polskie, cz. I, „Monitor Prawniczy” 2008/2, s. 63). Tu splata się problematyka miejsca, w którym koncentruje się obrót papierami wartościowymi, tj. rynku regulowanego, bowiem on stanowi szczególny przedmiot zainteresowania prawodawcy europejskiego ( por. też A. Chłopecki, M. Dyl, Prawo Wspólnot Europejskich a prawo polskie, Warszawa 2000, s. 25 oraz A. Chłopecki, w: A. Szumański (red.), System prawa prywatnego. Prawo papierów wartościowych, t. 19, Warszawa 2006, s. 752) z problematyką pozycji prawnej inwestorów, którzy korzystając z zasad swobody przepływu kapitału nabywają na tymże rynku akcje spółek mających siedziby w innych państwach członkowskich. Skoro zatem rynek regulowany został podniesiony do rangi miejsca urzeczywistniającego swobodę przepływu kapitału, to tym samym jego uczestnicy muszą korzystać z uprzywilejowanej pozycji prawnej, jaka jest konsekwencją relacji transgranicznych. Jakkolwiek centralnym zagadnieniem, na jakim koncentruje się dyrektywa 2007/36/WE, jest pro­blematyka transgranicznego wykonywania prawa głosu z akcji, to jednak obejmuje ona szersze spektrum kwestii ogólnie dotyczących walnych zgromadzeń spółek, których akcje pozostają w sankcjonowanych przez porządek prawny instytucjonalnych ramach zapewniających swobodę obrotu transgraniczego. Można zatem zauważyć, że materia, w jaką wkracza powyższa regulacja, nakierowana jest na usprawnienie dostępu do informacji adresowanych do wszystkich akcjonariuszy spółek, których akcje notowane są na rynkach regulowanych, przy jednoczesnym zwiększeniu wpływu tych ostatnich na porządek obrad walnych zgromadzeń wraz z ułatwieniem udziału w nich oraz umożliwieniem uczestniczenia – w dużo szerszym zakresie niż dotąd – w procedurach oddawania głosów. Nie bez znaczenia pozostaje też wpływ skutecznej kontroli sprawowanej przez akcjonariuszy na podniesienie poziomu ładu korporacyjnego w spółkach, czemu mają sprzyjać mechanizmy zapewniające skuteczniejsze oddziaływanie akcjonariuszy na zarząd spółki, chociażby w postaci prawa do zadawania pytań na walnym zgromadzeniu i skorelowane z nim obowiązki zarządu w przedmiocie udzielania odpowiedzi. 

Dlatego dyrektywa 2007/36/WE reguluje: 
zagadnienia terminów i zasad zwoływania walnych zgromadzeń, a w związku z tym także zakres informacji, jakie powinny być udostępniane akcjonariuszom (por. art. 5 dyrektywy 2007/36/WE); 
uprawnienia akcjonariuszy do wpływania na porządek obrad walnych zgromadzeń (por. art. 6 dyrektywy 2007/36/WE); 
umocowanie, tzn. legitymację akcjonariuszy do uczestnictwa w walnych zgromadzeniach (por. art. 7 dyrektywy 2007/36/WE); 
dozwolone sposoby oddawania głosu przez akcjonariuszy (por. art. 8, art. 10-12 dyrektywy 2007/36/WE); 
prawo do zadawania pytań zarządowi spółki (por. art. 9 dyrektywy 2007/36/WE); 
udział pośredników finansowych w walnych zgromadzeniach (por. art. 13 dyrektywy 2007/36/WE). 

Powyższe rozwiązania mają się przyczynić do podniesienia przejrzystości spółek, których akcje pozostają w obrocie transgranicznym, wzmacniając tym samym pozycję ich akcjonariuszy. 

Warto podnieść, co w kontekście art. 3 dyrektywy 2007/36/WE zauważa też K. Oplustil (p or. K. Oplustil, Dyrektywa 2007/36/WE…, s. 64; K. Grabowski, Dyrektywa o niektórych…, s. 486), że wprowadza ona minimalny standard ochronny, a zatem państwa członkowskie mogą stosować dodatkowe środki w celu ułatwienia wykonywaniaprzez akcjonariuszy przysługujących im uprawnień korporacyjnych, pozostawiając ponadto samym zainteresowanym spółkom znaczną swobodę w wyborze rozwiązań zgodnie z możliwościami organizacyjnymi oraz finansowymi, jakimi dysponują. 

Dyrektywa 2007/36/WE stanowi kolejny już – poza dyrektywą 2006/46/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 14.06.2006 r. zmieniającą dyrektywy Rady: 78/660/EWG w sprawie rocznych sprawozdań finansowych niektórych rodzajów spółek, 83/349/WEG w sprawie skonsolidowanych sprawozdań finansowych, 86/635/EWG w sprawie rocznych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych banków i innych instytucji finansowych oraz 91/674/EWG w sprawie rocznych i skonsolidowanych sprawozdań finansowych zakładów ubezpieczeniowych ( Dz. Urz. UE L 224 z 5.09.2006 r., s. 1.) – wyraz zmiany w podejściu wspólnotowego prawa europejskiego do prawa spółek. Otóż, o ile w swoich początkach koncentrowało się ono na zagadnieniach mobilności spółek oraz wyznaczało standardy zapewniające jawność danych i transparentność ( na temat rozwoju i obszarów tematycznych będących przedmiotem zainteresowania prawa europejskiego, zob. m.in. A. Opalski, Stan i perspektywy europejskiego prawa spółek a rozwój polskiego prawa spółek, „Studia Prawa Prywatnego” 2008/1, s. 67), o tyle aktualnie wkracza ono coraz bardziej w obszar ładu korporacyjnego i związaną z tym problematykę wewnętrznych reguł funkcjonowania spółek akcyjnych. Mamy tu więc do czynienia z regulacjami nakierowanymi na zachowanie równowagi w relacjach między akcjonariuszami a organami spółki, zwłaszcza zarządzającymi, ale też powołanymi do jej kontroli (p or. m.in. A. Tune, Le gouvernement des sociétés anonymes: le mouvement de réforme des États-Unis et Royaume-Unis, „Droit et pratique du commerce international” 1994/4, s. 59). Problematyka corporate governance stanowi zatem punkt wyjścia prawodawcy europejskiego do znoszenia barier ograniczających pozycje akcjonariuszy spółek notowanych na rynkach regulowanych, co dobitnie podkreśla się już w pkt 1 preambuły do dyrektywy 2007/36/WE, i co później przybiera formę motywu przewodniego, na jakim oparto uzasadnienie przedmiotowej regulacji ( Wątek ten rozwija K. Grabowski, Dyrektywa o niektórych…, s. 485). Jakkolwiek wypada się zgodzić z K. Grabowskim, że używane częstokroć na oznaczenie dyrektywy 2007/36/WE określenie corporate governance directive jest niewątpliwie określeniem „na wyrost”, skoro same zasady ładu korporacyjnego pozostawiono w niej na uboczu ( K. Grabowski, Dyrektywa o niektórych…, s. 485.), to jednak nie można nie dostrzegać, iż utrwala ona perspektywę widzenia prawa spółek nie tylko z pozy­cji ochrony osób trzecich, tj. kontrahentów spółek, ale także od strony pozycji ich wspólników w stosunkach wewnętrznych, którzy otrzymują efektywne instrumenty uczestniczenia w procedurach korporacyjnych, bez angażowania w ten proces znacznych środków oraz czasu. W konsekwencji wzrasta intensywność relacji inwestorskich oraz zwiększa się stopień zaangażowania drobnych, jak również zagranicznych akcjonariuszy spółek (p or. także O. Horwath, Elektroniczne walne zgromadzenie w świetle regulacji dyrektywy 2007/36IWE oraz prawa polskiego, „Transformacje Prawa Prywatnego” 2007/3-4, s. 57). 

Novum w zakresie zwoływania walnego zgromadzenia spółki akcyjnej 
Artykuł 400 § 3 k.s.h. w wersji ustalonej mocą nowelizacji wprowadza istotne novum w zakresie uprawnienia do zwoływania walnego zgromadzenia. Otóż dotychczas ustawodawca dopuszczał zwołanie walnego zgromadzenia przez akcjonariusza, tudzież akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 1/10 kapitału zakładowego, co było możliwe jedynie wtedy, gdy na ich żądanie zarząd nie dokonał przedmiotowego zwołania w terminie zakreślonym w art. 401 § 1 k.s.h., zaś zainteresowani uzyskali sądowe upoważnienie do takiego działania. Natomiast zmiana treści art. 399 § 3 k.s.h. idzie w kierunku przyznania akcjonariuszom reprezentującym co najmniej połowę kapitału zakładowego lub co najmniej połowę głosów uprawnienia do zwoływania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia. Ustawodawca odstąpił w tym przypadku od konieczności uzyskania zezwolenia sądowego, formułując uprawnienie o charakterze kolektywnym, którego treścią jest samodzielne – tj. dokonywane przez samych uprawnionych – zwoływanie walnego zgromadzenia wraz z wyznaczaniem jego przewodniczącego (por. art. 399 § 3 zd. 2 k.s.h.). Owa samodzielność w zwoływaniu walnego zgromadzenia przejawia się w tym, że legitymowani do takiego zwołania akcjonariusze nie składają żądania zwołania zgromadzenia do zarządu i w konsekwencji sami wykonują wszystkie czynności nakierowane na takie zwołanie, w tym zamieszczają ogłoszenie w „Monitorze Sądowym i Gospodarczym” ( ponieważ rozwiązanie to odnosi się również do spółek niepublicznych), zgodnie z art. 402 § 1 k.s.h. albo na stronie internetowej spółki, stosownie do art. 402¹ § 1 k.s.h. Z oczywistych względów ten drugi sposób wymaga zawsze – czego nie uwzględnił w regulacji prawnej ustawodawca – współdziałania zarządu spółki, jako że bez niego trudno sobie wyobrazić, aby legitymowani akcjonariusze mogli dokonać skutecznego zwołania, skoro zamieszczenie ogłoszenia na stronie – w rozumieniu czynności techniczno-operacyjnej – leży zawsze w gestii zarządu. Jednocześnie opublikowanie przedmiotowego ogłoszenia na jakiejkolwiek innej stronie albo podanie jej w inny sposób nie będzie w żadnej mierze skuteczne z punktu widzenia zasad formalizmu korporacyjnego. 

W uzasadnieniu do nowelizacji podnosi się, że takie rozwiązanie ma na celu „ochronę większości akcjonariuszy przed przypadkami nielojalności ze strony członków zarządu i rady nadzorczej”, gdyż konstrukcja z art. 401 k.s.h. rzekomo w sposób niedostateczny zabezpiecza pozycję prawną akcjonariuszy w takich sytuacjach, zwłaszcza gdy członkowie zarządu mieliby unikać grążącego im odwołania przez walne zgromadzenie w trybie art. 368 § 4 k.s.h., stosując obstrukcję względem żądania zwołania walnego zgromadzenia realizowanego zgodnie z art. 400 § 1 k.s.h. Tymczasem w świetle art. 402 § 1 k.s.h. sprzed nowelizacji ustawodawca wcale nie wyposażał zarządu w uprawnienie do odmowy zadośćuczynienia żądaniu akcjonariuszy, a jedynie stworzył mechanizm umożliwiający doprowadzenie do walnego zgromadzenia mimo powstrzymywania się zarządu od podjęcia stosownych działań. Twórcy nowego podejścia zdają się nie dostrzegać, że obstrukcja ze strony zarządu stanowi czyn zabroniony, który art. 594 § 1 pkt 3 k.s.h. definiuje jako niezwoływanie – wbrew obowiązkowi – walnego zgromadzenia, co podlegało, ale i nadal podlega penalizacji. Wyposażenie akcjonariuszy reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego albo połowę ogółu głosów w prawo do zwołania walnego zgromadzenia kreuje nową kategorię podmiotów, poza zarządem spółki i radą nadzorczą, umocowaną do samodzielnego zwoływania walnego zgromadzenia, czego konsekwencją może być chaos w odbywaniu walnych zgromadzeń, zaś w skrajnych przypadkach rodzić może nawet problem, czy w ogóle mamy do czynienia z organem stanowiącym spółki, gdyby przyjąć, że organy, tudzież osoby uprawnione zwołały walne zgromadzenia na ten sam termin. 

Przesłanką formalną skorzystania z tego środka ochrony pozycji prawnej akcjonariuszy jest dysponowanie odpowiednią częścią kapitału albo liczbą głosów, przy czym ustawa odnosi jej spełnienie do „akcjonariuszy reprezentujących” wymagane wielkości (por. art. 399 § 3 zd. 1 in principio k.s.h.). Gdy zatem zestawić przepis art. 399 § 3 zd. 1 k.s.h. z art. 400 § 1 zd. 1 in principio k.s.h., a także z art. 401 § 1 zd. 1 in principio k.s.h., oczywisty staje się wniosek, że zwołanie walnego zgromadzenia na powyższej podstawie dopuszczalne jest tylko w sytuacji, gdy przesłanka legitymująca do zwołania spełniona jest co najmniej po stronie dwóch działających łącznie akcjonariuszy. Oznacza to, że zwołania walnego zgromadzenia na podstawie art. 399 § 3 k.s.h. nie może dokonać jeden akcjonariusz, mimo posiadania odpowiedniego pakietu akcji bądź dysponowania odpowiednią liczbą głosów. Takie rozwiązanie budzi z kolei wątpliwości z punktu widzenia zgodności z właściwą dla konstrukcji spółki akcyjnej zasadą formalnej równości akcjonariuszy w tych samych okolicznościach, wyrażoną chociażby w art. 20 k.s.h., bowiem nie można dopatrzeć się racjonalnej przyczyny, dla której akcjonariusz większościowy mający 49% kapitału zakładowego wraz drugim akcjonariuszem reprezentującym 1% mogą zwołać walne zgromadzenie, podczas gdy akcjonariusz mający 50% kapitału zakładowego nie może skorzystać z tej możliwości. Jakkolwiek ustawa nie rozstrzyga, czy akcjonariusze reprezentujący wymagane wielkości muszą dysponować własnym tytułem do tychże akcji jako akcjonariusze, czy też mogą nimi dysponować z mocy ograniczonego prawa rzeczowego albo z racji zawartych porozumień z innymi akcjonariuszami, to jednak wydaje się, że ustawodawca brak własnego tytułu do akcji – w rozumieniu dysponowania prawem akcyjnym – wiąże z określonymi skutkami prawnymi tylko wtedy, gdy wyraźnie o tym przesądza. Z takim podejściem mamy do czynienia w świetle art. 4 § 1 pkt 4 lit. a k.s.h., gdyż z jego mocy rozpoznaje się stan powstały na skutek dysponowania akcjami na podstawie umów z innymi uprawnionymi jako rodzący określone konsekwencje prawne, np. opisane w art. 6 § 1, art. 362-364 lub art. 387 § 3 k.s.h. Wobec powyższej konstatacji należy przyjąć, że uprawnionymi z art. 399 § 3 k.s.h. będą jedynie ci akcjonariusze, którzy są legitymowani według treści tego przepisu tylko własnymi akcjami. Dlatego, gdyby do puli przedmiotowych akcji weszły akcje posiadane przez akcjonariuszy na podstawie ustanowionego na ich rzecz zastawu czy użytkowania, to akcje takie należy odliczyć od akcji stanowiących podstawę dla ustalenia, czy spełnione są przesłanki legitymacyjne do zwołania walnego zgromadzenia. Skorzystanie z tego środka ochrony pozycji prawnej akcjonariuszy w przypadku spółki publicznej – poza wzmiankowaną już praktyczną niemożnością przeprowadzenia formalnego zwołania w drodze zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej – jest niemożliwe, a przynajmniej może być bardzo utrudnione także z innego względu. Otóż konieczność podjęcia wspólnych działań przez grupę akcjonariuszy reprezentujących co najmniej 50% kapitału zakładowego czy ogółu głosów rodzi ryzyko potraktowania ich jako działających w porozumieniu w znaczeniu art. 87 ust. 1 pkt 5 u.o.p. W takiej sytuacji zanim przystąpią oni do zwołania walnego zgromadzenia, muszą ogłosić i przeprowadzić publiczne wezwanie na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w związku z przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu spółki (por. art. 73 ust. 1 u.o.p.). Pomijając już aspekt zasadności ekonomicznej tego przedsięwzięcia – akcjonariusze legitymowani muszą ustanowić uprzednio zabezpieczenie w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które mają być przedmiotem nabycia dokonywanego przez nich od pozostałych akcjonariuszy (por. art. 77 ust. 1 u.o.p.) – operacja publicznego wezwania na akcje spółki zdecydowanie wydłużyłaby czas zwoływania walnego zgroma­dzenia, a tym samym upada argument autorów projektu wyrażony w uzasadnieniu, że instytucja samodzielnego zwołania walnego zgromadzenia przez legitymowanych akcjonariuszy ma przeciwdziałać przedłużaniu przez zarząd zwoływania walnego zgromadzenia na żądanie akcjonariuszy. 

Sposób zwołania walnego zgromadzenia spółki publicznej 
Dyrektywa 2007/36/WE znacząco modyfikuje sposób zwoływania walnych zgromadzeń w spółkach, których akcje dopuszczone są do obrotu na rynku regulowanym. Idea usprawnienia transgranicznego obrotu akcjami zakłada możliwość swobodnego ich nabywania na rynku regulowanym także przez inwestorów niebędących rezydentami państwa członkowskiego, w którym swoją siedzibę ma spółka akcyjna. Z mocy przepisów, które normują dopuszczalne formy prowadzenia transgranicznej działalności maklerskiej (p rzykładowo, w prawie polskim por. art. 104, art. 115 oraz art. 117 u.o.i.f. – w odniesieniu do podmiotów zagranicznych czy art. 104 oraz art. 119 u.o.i.f. i w odniesieniu do podmiotów krajowych), akcjonariuszami spółek, których akcje pozostają w obrocie na rynkach regulowanych mogą być nierezydenci, a zatem inwestorzy zamieszkali albo mający swoje siedziby w innym państwie członkowskim, wobec czego istotne bariery dla ich uczestnictwa w procedurach korporacyjnych stanowią przede wszystkim tryb informowania o walnych zgromadzeniach i porządku ich obrad wraz z dostępnością tego rodzaju informacji. Identyfikując wspomniane ograniczenia w pkt 5 preambuły dyrektywa 2007/36/WE przewiduje w art. 5 ust. 2 wymóg wprowadzenia takich rozwiązań wobec spółek, które zapewniałyby dokonywanie zwoływania walnych zgromadzeń „w sposób gwarantujący szybki i niedyskryminujący dostęp do ogłoszenia”, przy założeniu zastosowania takich środków przekazu, „z jakich można racjonalnie korzystać w celu skutecznego przekazu informacji społeczeństwu w całej Wspólnocie”. Niewątpliwie, takim środkiem jest obecnie Internet, podczas gdy poprzedni środek bazujący na ogłoszeniach zamieszczanych zgodnie z art. 5 § 3 k.s.h. w „Monitorze Sądowym i Gospodarczym” stanowił przeżytek, właściwy stosunkom handlowym o zawężonym zakresie terytorialnym. 

Takie nowoczesne rozwiązanie słusznie przyjmuje ustawodawca polski w art. 402¹ § 1 k.s.h. Niestety, mimo że już w pkt II lit. b ppkt 3 uzasadnienia do projektu ustawy z 5.12.2008 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz ustawy o obrocie instrumentami finansowymi (d ruk sejmowy nr 1130, por. strona: www.sejm.gov.pl – dalej jako uzasadnienie) podkreślono na wstępie, że dyrektywa 2007/36/WE adresowana jest wyłącznie do spółek, których akcje zostały dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, regulacja krajowa odniesiona została do całej kategorii spółek publicznych, w tym nie tylko spółek, których akcje pozostają w obrocie zorganizowanym, w jego segmencie nienależącym do rynku regulowanego (por. art. 4 pkt 9 w zw. z art. 15 u.o.i.f.), ale ponadto – czego nie można zrozumieć – również poza tym obrotem. Tu pojawia się pierwszy zasadniczy problem stosowania przepisów nowelizacji z 5.12.2008 r. 

Otóż, skoro w myśl art. 402¹ § 1 k.s.h. „walne zgromadzenie spółki publicznej zwołuje się przez ogłoszenie dokonywane na stronie internetowej spółki oraz w sposób określony dla przekazywania informacji bieżących zgodnie z przepisami ustawy o ofercie publicznej (…)” ( tymczasem np. ustawodawca francuski trzyma się ściśle terminologii właściwej dla wspólnotowego europejskiego prawa rynku kapitałowego, w tym dyrektywy 2007/36/WE, dlatego w przepisach code de commerce – zob. art. L 225-96 i n. – mowa jest wyraźnie o dwóch kategoriach spółek, a mianowicie o les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé oraz ? les sociétés dont les actions ne sont pas admises aux négociations sur un marché réglementé (zob. np. art. L 225-98); por. także m.in. E. Wymeersch, Comparative study of the company types in selected UE States, „ European Company and Financial Law Review”, 2009/4, vol. 6, wyd. 1, s. 99 i 103-104), to ustawowy tryb dokonywania zwołania walnego zgromadzenia spółki publicznej – bez względu na to, do jakiej podkategorii spółek publicznych ona należy (n a podstawie różnego zakresu reżimu prawnego trzeba wyróżnić trzy autonomiczne sfery obrotu, w obrębie których osadzić można: (i) spółki publiczne spoza obrotu zorganizowanego, pozostające z reguły w szeroko rozumianym rynku oferty publicznej, (ii) spółki z alternatywnego systemu obrotu oraz (iii) spółki z rynku regulowanego, zob. M. Michalski, O pojęciu…, s. 9) – obejmje (z racji zastosowania w powołanym wyżej przepisie koniunkcji) zarówno ogłoszenie w Internecie, jak i upublicznienie informacji w trybie właściwym dla informacji bieżących (por. art. 56 ust. 1 pkt 2 u.o.p.). O ile więc obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o walnym zgromadzeniu na stronie internetowej spółki nie budzi wątpliwości nawet w kontekście braku regulacji nakazującej spółkom publicznym prowadzenie takich stron, bowiem można go wyprowadzić pośrednio właśnie z obowiązku publikacyjnego, o tyle drugi ze sposobów przekazywania informacji o walnym zgromadzeniu został opisany poprzez odwołanie się do działania zgodnego z przepisami ustawy o ofercie publicznej. Ale przepisom tym podlegają wyłącznie spółki publiczne, których akcje dopuszczone są do obrotu na rynku regulowanym (por. art. 56 ust. 1 in principio u.o.p.), chociaż także w obrębie powyższej podkategorii spółek publicznych brakuje jednolitych reguł postępowania. Wyróżnić można zatem spółki, których akcje znajdują się na rynku oficjalnych notowań giełdowych w rozumieniu art. 16 ust. 2 u.o.i.f., podlegające regulacji określającej zasady przekazywania raportów bieżących przewidzianej w przepisach rozporządzenia Ministra Finansów z 19.02.2009 r. w sprawie informacji bieżących i okresowych przekazywanych przez emitentów papierów wartościowych oraz warunków uznawania za równoważne informacje wymaganych przepisami prawa państwa niebędącego państwem członkowskim ( Dz. U. Nr 33, poz. 259 – dalej jako rozporządzenie MF w sprawie informacji bieżących ) (por. § 1 pkt 1 rozporządzenia MF w sprawie informacji bieżących), oraz spółki, których akcje pozostają w obrocie na rynku regulowanym niebędącym rynkiem oficjalnych notowań giełdowych. W przypadku tych ostatnich problematykę raportów bieżących – w tym sposób i terminy ich przekazywania – normują regulaminy właściwych rynków (por. art. 56 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 61 u.o.p.). Można także znaleźć argumenty przemawiające na rzecz tezy, że podobnie w zakresie obowiązków informacyjnych należy potraktować spółki, których akcje pozostają w alternatywnym systemie obrotu, a to z racji unormowanie pomieszczonego w art. 161 ust. 3 u.o.i.f. ( na ten temat zob. szerzej M. Michalski, O pojęciu…, s. 11). 

Natomiast spółki, które znajdują się całkowicie poza obrotem zorganizowanym, nie zostały objęte szczególnym reżimem prawnym, w ramach którego statuowany jest – używając terminologii, jaką posłużył się ustawodawca w nowelizacji – „sposób określony dla przekazywania informacji bieżących”. Wobec powyższego nie znajdują do nich zastosowania ani przepisy art. 56 u.o.p., ani tym bardziej rozporządzenie MF w sprawie informacji bieżących, ani też przepisy regulaminów właściwych rynków regulowanych, czy systemów obrotu. Ustawodawca polski pozostając nadal w świetle ogólnej, archaicznej już skądinąd kategorii spółki publicznej ( ogólne potraktowanie spółki publicznej było uzasadnione pod rządami ustawy z 21.08.1997 r. – Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, stanowiąc wówczas logiczne następstwo zastosowanych tam konstrukcji, jednak straciło ono wszelkie umocowanie po utracie mocy obowiązującej wspomnianej ustawy wobec wejścia w życie ustaw z 29.07.2005 ?., tj. ustawy o instrumentach finansowych oraz ustawy o ofercie publicznej, zob. szerzej M. Michalski, O pojęciu…, s. 4; w tym kontekście całkowicie niezrozumiałe wydaje się stanowisko M. Romanowskiego, W sprawie pojęcia i natury spółki publicznej, „Przegląd Prawa Handlowego” 2009/10, s. 10, który zdaje się nie rozumieć konkluzji wynikających z mojego artykułu, akcentujących potrzebę istotnych zmian w zakresie definiowania tej grupy spółek, które podlegają zasadom transparentności, stanowiącym konsekwencję dopuszczenia ich akcji do rynku regulowanego. Tymczasem właściwie i bez żadnych trudności odczytuje moje stanowisko K. Grabowski, Dyrektywa o niektórych…, s. 541, pisząc – po odwołaniu się uprzednio do cytatu z mojego opracowania – „Rzeczywiście, z chwilą rezygnacji w 2005 r. z pojęcia publicznego obrotu ten problem stał się praktycznie nierozwiązywalny, ponieważ zlikwidowane zostało jedno konkretne zdarzenie prawne, kwalifikujące spółkę jako publiczną, przy utrzymaniu poprzedniego zakresu przedmiotowego ustawy. Zastępczo więc definicję powiązano z dematerializacją akcji jako czynnością statuującą spółkę publiczną (…)”), czego wyrazem jest chociażby art. 4 § 1 pkt 6 k.s.h., adresuje do niej obowiązek zwoływania walnego zgromadzenia w sposób dostępny wyłącznie dla spółek, które podlegają obowiązkom informacyjnym na podstawie art. 56 u.o.p., tj. takim, których akcje dopuszczone zostały do obrotu na rynku regulowanym. Spółki publiczne spoza tego obrotu nie tylko nie działają „zgodnie z przepisami o ofercie publicznej” – jak stwierdzono expressis verbis w art. 402¹ § 1 k.s.h. – ale ponadto nie mają technicznych możliwości wykonania nakazu przekazania informacji o walnym zgromadzeniu w trybie właściwym dla przekazywania informacji bieżących, skoro kategoria normatywna, jaką stanowią informacje bieżące, rozpoznawana jest wyłącznie w świetle art. 56 ust. 1 pkt 2 u.o.p. i jako taka odnoszona jest jedynie do spółek publicznych, których akcje pozostają w obrocie na rynku regulowanym ( aczkolwiek można ją także zastosować – chociaż w ograniczonym zakresie – do spółek z alternatywnego systemu obrotu). Idąc dalej można byłoby wyprowadzić tezę, że wobec kategoryczności sformułowania użytego w art. 402¹ § 1 k.s.h. spółki publiczne, których akcje pozostają poza obrotem na rynku regulowanym nigdy nie będą w stanie zwołać w sposób prawidłowy walnego zgromadzenia, jako że samo zamieszczenie informacji na stronie internetowej spółki jeszcze nie wyczerpuje przesłanek takiego zwołania (r ównież K. Oplustil, Dyrektywa 2007/36/WE…, s. 65, analizując przepisy dyrektywy 2007/36/WE zauważa, że na jej tle za niewystarczające uznać trzeba samo ogłoszenie o zwołaniu walnego zgromadzenia na stronie internetowej spółki). Oczywiście, teza taka od strony funkcjonalnej będzie ze wszech miar błędna, ale w pełni uzasadniona na tle wykładni językowej. Oznacza to, że skoro ta ostatnia nie budzi wątpliwości, to tym samym sięganie do wykładni celowościowej staje się w tej sytuacji co najmniej wątpliwe. 

W kwestii obowiązku prowadzenia stron internetowych przez spółki publiczne 
Ustawodawca w art. 402³ § 1 k.s.h. – w przeciwieństwie do przepisów ustawy o ofercie publicznej (np. art. 56 ust. 2 – o dnośnie do tego przepisu J. Kołacz, Dyrektywa 2007/36fWE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie wykonywania niektórych praw akcjonariuszy, „Monitor Prawniczy” 2008/9, s. 462, słusznie zauważa, że w jego świetle można jedynie pośrednio wywodzić istnienie obowiązku posiadania stron internetowych przez spółki publiczne; autor ten przywołuje ponadto art. 47 ust. 3 u.o.p., który wszakże dotyczy strony internetowej Komisji Nadzoru Finansowego, nie zaś strony spółki publicznej. Co prawda, art. 47 ust. 1 pkt 3 u.o.p. przywołuje stronę internetową spółki, jako jedno z miejsc publikacji prospektu emisyjnego, ale jest to tylko jedna z 5 możliwych i alternatywnych zarazem metod udostępnienia prospektu inwestorom, toteż w żaden sposób przepis ten nie może być uznany za dowód – chociażby pośredni – przemawiający za obowiązkiem prowadzenia stron internetowych przez spółki publiczne. ) – expressis verbis statuuje obowiązek prowadzenia przez spółki publiczne własnych stron internetowych, na co już wcześniej wskazywał – jednak ze skutkiem wyżej wspomnianym – pkt 1 cz. II Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW.Przedmiotowy obowiązek jest zawsze obowiązkiem ciążącym na spółce publicznej, mieszczącym się w kompetencjach przypisanych zarządowi, jak słusznie zauważa R. Czerniawski pisząc o „zakresie władztwa nad zawartością strony internetowej” (p or. R. Czerniawski, Walne zgromadzenie spółki akcyjnej, Warszawa 2009, s. 65). Z racji domniemania kompetencji do prowadzenia spraw spółki przez zarząd nie może ulegać wątpliwości, że czynności związane z bieżącym kierowaniem sprawami spółki (a do takich należą także czynności techniczne, co w odniesieniu do strony internetowej obejmuje m.in. podejmowanie decyzji o treści zamieszczanych na niej informacji) mieszczą się w ogólnych kompetencji zarządczych, które ex definitione wchodzą do kompetencji zarządu zgodnie z art. 368 § 1 k.s.h. Wniosek ten umocowuje także powszechnie przyjmowany w doktrynie prawa pogląd, że na prowadzenie spraw spółki składają się nie tylko decyzje mające znaczenie prawne, ale także faktyczne ( zob. np. A. Szajkowski, w: S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. II, Warszawa 1996, s. 514.). 

W tym kontekście tylko i wyłącznie spółka – jako autonomiczny podmiot prawa – odpowiada na zewnątrz za prowadzenie lub brak posiadania strony internetowej, chociaż w ramach struktury organizacyjnej spółki akcyjnej adresatami norm wymuszających realizację wspomnianego obowiązku są niewątpliwie członkowie zarządu spółki ( nie oznacza to wszakże, co błędnie sugeruje R. Czerniawski, Walne zgromadzenie…, s. 65, że mamy tu do czynienia z własnym obowiązkiem zarządu). Jednak żaden z przywołanych przepisów prawa nie został powiązany z normami dyscyplinującymi spółki, czy wręcz przewidującymi sankcje za niedopełnienie obowiązku prowadzenia przez nie stron internetowych ( por. również analizę przepisów ustawy o ofercie publicznej przeprowadzoną przez J. Kołacza, Prowadzenie korporacyjnych stron internetowych przez spółki publiczne – możliwość czy prawny obowiązek, „Monitor Prawniczy” 2009/3, s. 43, który w takich przypadkach opowiada się za możliwością wdrażania sankcji administracyjnej z tytułu deliktu administracyjnego z art. 96 u.o.p., a mianowicie za niewykonanie bądź nienależyte wykonanie obowiązków z art. 56 u.o.p., czego podstawą jest art. 96 ust. 1 pkt 1 u.o.p., a nie – jak błędnie wskazuje wspomniany autor – art. 96 ust. 1 pkt 2 u.o.p.; skoro jednak z art. 56 u.o.p. nie można wywieść wprost obowiązku tej treści, co wcześniej konstatuje J. Kołacz, to przywoływana przez niego podstawa dla wdrażania sankcji administracyjnej jest co najmniej wątpliwa). Stan taki trzeba uznać za istotne przeoczenie ze strony ustawodawcy, tym bardziej, że w świetle przepisów tytułu V kodeksu spółek handlowych, a zwłaszcza art. 594 k.s.h., o odpowiedzialności karnej można mówić wyłącznie w kontekście niezwoływania walnego zgromadzenia (por. art. 594 § 1 pkt 3 k.s.h.), co wszakże nie jest tożsame ze zwoływaniem, ale w inny sposób niż wymagany przepisami kodeksu spółek handlowych. Zwoływanie walnego zgromadzenia w ten drugi sposób, tj. poprzez ogłoszenia w dziennikach wskazanych w statucie spółki zgodnie z art. 304 § 1 pkt 10 k.s.h., mimo że będzie prowadził do wadliwości takiego walnego zgromadzenia, to jednak nie może być podstawą zastosowania sankcji karnej względem członków zarządu spółki. W konsekwencji należy odnotować, że w obecnym stanie prawnym, mimo dokonanych zmian legislacyjnych, nadal brakuje środków prawnych mogących wymusić na spółce publicznej posiadanie własnej strony internetowej. 

W świetle obowiązku prowadzenia stron internetowych przez spółki publiczne wyłania się druga kwestia, którą można podnieść z pozycji pragmatycznych, a którą pominięto w nowelizacji, a mianowicie problematyka języka, w jakim powinno się zwoływać walne zgromadzenie, przynajmniej w drodze ogłoszenia na stronie internetowej spółki. Otóż, jeżeli u zarania dyrektywy 2007/36/WE legł zamiar ułatwienia akcjonariuszom niebędącym rezydentami uczestniczenia przez nich w procedurach korporacyjnych, to za istotny element tego usprawnienia należałoby uznać także – poza obligatoryjnością publikacji w języku polskim – publikację w języku powszechnie przyjmowanym na rynkach finansowych. Warto zauważyć, że w cz. II pkt 2 Dobrych Praktyk Spółek Notowanych na GPW przewidziano zalecenie, w myśl którego spółki powinny zapewnić funkcjonowanie swoich stron internetowych w języku angielskim. Jednak oparcie zasad ładu korporacyjnego, jakie przyjęła Giełda Papierów Wartościowych w Warszawie S.A. 4.07.2007 r. na zmodyfikowanej zasadzie complay or explain ( por. M. Michalski, Spółka akcyjna, Warszawa 2008, s. 470) powoduje, że nie ma ona mocy wiążącej, wobec czego spółki nie muszą się do niej stosować. Wprawdzie w art. 56a u.o.p. ustawodawca dopuszcza język angielski jako język przekazywania informacji poufnych, bieżących i okresowych, niemniej jednak powyższe rozwiązanie odniesione zostało do emitentów papierów wartościowych, dla których Rzeczypospolita Polska jest krajem przyjmującym, a zatem nie macierzystym w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.o.p., co wyłącza spod tej regulacji spółki krajowe. Ponadto, wybór języka angielskiego pozostawiono do decyzji zainteresowanym spółkom, czyli ma on walor języka alternatywnego do języka polskiego ( K. Oplustil, Dyrektywa 2007/36/WE…, s. 66). Jak zauważa K. Oplustil, wskazówki dotyczącej języka, w jakim powinno się dokonywać ogłoszeń na temat walnych zgromadzeń – uzupełniająco można dodać, że alternatywnie – dostarcza art. 20 ust. 3 dyrektywy 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 15.12.2004 r. w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym oraz zmieniającej dyrektywę 2001/34/WE ( Dz. Urz. UE L 390 z 31.12.2004 r., s. 38.), stanowiący o „języku zwyczajowo stosowanym w sferze finansów międzynarodowych”, co z uwagi na powszechność stosowania oznacza de facto język angielski. 

Ustawodawca nie rozstrzygnął także w sposób kategoryczny zagadnienia liczby stron internetowych, jakie prowadzi spółka akcyjna, chociaż ma ono niezwykle doniosłe znaczenie z punktu widzenia sposobu komunikowania się spółki z jej akcjonariuszami. Otóż przepisy oddziału 3 rozdziału 3 działu II w tytule III kodeksu spółek handlowych normujące problematykę funkcjonowania walnego zgromadzenia nie wypowiadają się na ten temat. Tymczasem z racji funkcji, jaką przypisano publikacjom na stronach internetowych spółek publicznych, a mianowicie z uwagi na miarodajność określonych informacji jako podstawy dla konkretyzacji uprawnień korporacyjnych, uzasadnione byłoby zaadresowanie do spółek publicznych ograniczenia co do liczby posiadanych stron internetowych. Co prawda, A. Czerniawski słusznie konkluduje, że spółka publiczna może mieć tylko jedną stronę internetową ( por. R. Czerniawski, Walne…, s. 65), ale oparcie powyższej tezy na argumencie, iż nakaz taki wynika z użycia przez ustawodawcę liczby pojedynczej jest wielce wątpliwe, skoro liczba pojedyncza stanowi regułę wynikającą wprost z zasad legislacji. Można się zatem odwoływać do względów celowościowych, bowiem jedynie one tłumaczą restrykcyjność ograniczenia po stronie spółki publicznej swobody tworzenia i prowadzenia stron internetowych. Poza wieloma innymi informacjami na temat zasad organizacji, władz czy relacji inwestorskich, a także z zakresu działalności spółki, właśnie informacje dotyczące procedur korporacyjnych mają wymiar informacji doniosłych z punktu widzenia stosunków korporacyjnych. Niestety żaden przepis w obecnym stanie prawnym nie daje normatywnego oparcia dla tego wniosku. 

Zmiana reguł porządku legitymacyjnego 
Dyrektywa 2007/36/WE rewolucjonizuje reguły porządku legitymacyjnego w spółkach, których akcje dopuszczone są do obrotu na rynku regulowanym. Przewidziane w niej rozwiązania idą w dwóch kierunkach: po pierwsze, art. 7 ust. 1 dyrektywy 2007/36/WE zakazuje jakichkolwiek ograniczeń co do rozporządzania akcjami w okresie poprzedzającym, jak i w tracie walnego zgromadzenia; po drugie, art. 7 ust. 2 dyrektywy 2007/36/WE wprowadza tzw. dzień rejestracji jako moment miarodajny dla ustalenia kręgu osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a dyrektywy 2007/36/WE, państwa członkowskie UE zobowiązane są do zapewnienia, żeby prawo akcjonariusza do udziału w walnym zgromadzeniu, a w konsekwencji także prawo głosu nie było uzależnione od wymogu złożenia bądź wydania akcji przed walnym zgromadzeniem innej osobie fizycznej lub prawnej albo od zarejestrowania akcji w imieniu tegoż akcjonariusza. Ponadto, na państwa członkowskie rozciągnięto również obowiązek zapewnienia, aby prawo akcjonariusza do sprzedaży lub przeniesienia akcji w inny sposób – przez co należy rozumieć kompetencję do rozporządzania akcjami – w okresie między dniem rejestracji a walnym zgromadzeniem nie podlegało jakimkolwiek ograniczeniom (por. art. 7 ust. 1 lit. b dyrektywy 2007/36/WE). Tym samym w sprzeczności z powyższymi zasadami pozostawała ogólna zasada tygodniowej karencji, jaką w drodze kontynuacji polski ustawodawca przejął do art. 406 k.s.h. z art. 399 kodeksu handlowego. Obowiązywanie przedmiotowej zasady w stosunku do spółek publicznych opierało się na art. 406 § 3 w zw. z § 2 oraz w zw. z art. 11 ust. 1 u.o.i.f. Od strony technicznej oznaczało to konieczność dokonania blokady akcji zapisanych na rachunku papierów wartościowych, prowadzonym dla akcjonariusza zamierzającego wziąć udział w walnym zgromadzeniu na co najmniej tydzień przed terminem odbycia tego zgromadzenia. Jednocześnie warunkiem koniecznym udziału w walnym zgromadzeniu było utrzymanie przedmiotowej blokady aż do momentu zakończenia obrad. Uwzględniając rozwiązania przewidziane przez prawodawcę europejskiego, ustawodawca polski wprowadził art. 406⁴ k.s.h., z mocy którego akcjonariusze spółek publicznych mogą przenosić akcje w okresie między dniem rejestracji uczestnictwa na walnym zgromadzeniu a dniem jego zakończenia. Z racji nierozpoznania przez ustawodawcę różnicy pomiędzy właściwymi adresatami dyrektywy 2007/36/WE, jakimi są spółki, których akcje pozostają w obrocie regulowanym a pozostałymi spółkami publicznymi, zniesienie zasady tygodniowej karencji objęło wszystkie spółki należące do tej kategorii, w tym również te, w odniesieniu do których powyższa zasada nie znajduje żadnego uzasadnienia aksjologicznego (z namienne jest, że nawet w uzasadnieniu w pkt V ppkt 4 projektodawcy podają w wątpliwość tę zasadę, a przynajmniej zauważają jej dyskusyjność w świetle samej dyrektywy 2007/36/WE, choć właśnie tam zakres jej zastosowania jest dużo węższy niż ustanowiony w przepisach prawa krajowego). Konsekwencją zniesienia obligatoryjnej karencji w związku z uczestnictwem w walnym zgromadzeniu jest ryzyko dopuszczenia do uczestnictwa w nim osób, którym nie przysługuje już status akcjonariusza, np. z uwagi na zbycie akcji po dniu rejestracji, co prowadzi do konstatacji, że ustawodawca zupełnie rozerwał – ścisły dotąd – związek między legitymacją materialną a wykonywaniem uprawnień korporacyjnych, który miał zapewnić stabilność struktury akcjonariatu na czas walnego zgromadzenia ( zob. zwłaszcza M. Michalski, Spółka…, s. 371). Nawet R. Czerniawski, który entuzjastycznie odnosi się do przedmiotowej zmiany podnosi, że rodzi ona niebezpieczeństwo głosowania na walnym zgromadzeniu w sposób sprzeczny z interesem spółki (t ak R. Czerniawski, Walne zgromadzenie…, s. 81). 

Odejście od zasady tygodniowej karencji pozos­taje w związku z ustaleniem momentu miarodajnego dla określenia kręgu osób legitymowanych do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu, jakim jest «dzień rejestracji uczestnictwa w walnym zgromadzeniu», za który art. 406¹ § 1 k.s.h. każe uznać dzień przypadający na 16 dni przed datą walnego zgromadzenia. Tym samym do prawa krajowego transponowano konstrukcję uczestnictwa opartą na modelu record date, zakładającą jednolity dzień, na który ustala się stan posiadania akcji w spółkach publicznych, rozstrzygający o możliwości wykonywania uprawnienia do udziału w walnym zgromadzeniu, a w konsekwencji do wykonywania prawa głosu. Rozwiązanie to bazuje na wprowadzonym już uprzednio modelu dnia ustalenia prawa (s zerzej na temat genezy tej konstrukcji por. R. Jurga, M. Michalski, Spółka akcyjna w publicznym obrocie papierami wartościowymi, Warszawa 2000, s. 527), z jakim mamy do czynienia w odniesieniu do prawa do dywidendy (por. art. 348 § 2 zd. 2 k.s.h.). Efektywność zastosowania tego modelu uwarunkowana jest rezygnacją z prymatu rzeczywistej legitymacji materialnej, bowiem model dnia ustalenia prawa zakłada konieczność stwierdzenia przysługiwania uprawnienia, co błędnie niekiedy określa się mianem «nabycia prawa». O ile jednak ustalenie statusu akcjonariusza na oznaczony dzień w przypadku dywidendy może mieć charakter arbitralny, o tyle w przypadku uczestnictwa w walnym zgromadzeniu następuje ono przed zaistnieniem właściwego zdarzenia, podczas gdy z natury tego uprawnienia owo stwierdzenie powinno być adekwatne na moment walnego zgromadzenia. Prawodawca unijny uznał wszakże takie podejście za «przeszkodę utrudniającą akcjonariuszom wykonywanie prawa głosu» (por. pkt 3 preambuły do dyrektywy 2007/36/WE), czego konsekwencją jest przywołany już wcześniej zakaz unieruchamiania, w tym także blokowania akcji zdematerializowanych na czas walnego zgromadzenia. Jednocześnie zobowiązano prawodawców krajowych, aby przy ustalaniu kręgu osób uprawnionych na dzień rejestracji posługiwali się tylko takimi rozwiązaniami, jakie są niezbędne dla identyfikacji statusu akcjonariuszy i tylko w zakresie proporcjonalnym do osiągnięcia tego celu (por. art. 7 ust. 4 dyrektywy 2007/36/WE). W tym kontekście dokonując podsumowania kierunku, w jakim zmierza dyrektywa 2007/3 6/WE, D. Szańca zauważa, że przepisy nakazujące złożenie imiennego świadectwa depozytowego w siedzibie emitenta, co dotyczy także wykazu osób uprawnionych, stanowią rozwiązanie «przestarzałe» ( zob. D. Szańca, Modernizacja zasad realizacji świadczeń z papierów wartościowych w obrocie zorganizowanym. Kierunek modernizacji: akcjonariat nominalny?, „Transformacje Prawa Prywatnego” 2008/2, s. 85). Tymczasem polski ustawodawca przyjął szczególne rozwiązanie w tym względzie, zdecydowanie wydłużając i komplikując procedurę weryfikacji osób uprawnionych do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu, a ponadto różnicując status akcjonariuszy z akcji w postaci dokumentów oraz mających akcje zdematerializowane. Otóż w świetle art. 406³ § 1 k.s.h., w stosunku do akcjonariuszy spółki publicznej mających akcje w formie dokumentów nie tylko utrzymano zasadę karencji, ale z niezrozumiałych względów znacznie ją wydłużono w porównaniu z poprzednio obowiązującym terminem tygodniowym, jako że aktualnie akcje takie podlegają złożeniu i zatrzymaniu w terminie najpóźniej od dnia rejestracji, tj. na co najmniej 16 dni przed datą walnego zgromadzenia. Tym samym w stosunku do akcjonariuszy spółki publicznej mających akcje w postaci dokumentów termin zablokowania akcji jest dłuższy niż termin, który wiąże akcjonariuszy spółki niepublicznej, bowiem zgodnie z art. 406 § 2 k.s.h. ten ostatni wynosi co najmniej tydzień. Rozwiązanie przyjęte w art. 406³ § 1 k.s.h. jest absurdalne, ponieważ zaprzecza idei wyrażonej w art. 7 ust. 1 lit. a oraz lit. b dyrektywy 2007/36/WE, skoro akcjonariusze z akcji w formie dokumentów mogą wykonywać swoje uprawnienie do udziału w walnym zgromadzeniu tylko wtedy, gdy złożą akcje w spółce, a ponadto nie odbiorą ich do terminu walnego zgromadzenia, co jednocześnie ubezskutecznia ich kompetencje do rozporządzania tymi akcjami w powyższym czasie. Oczywiście, zasadna jest tu uwaga, że dyrektywa 2007/36/WE adresowana jest do spółek, których akcje pozostają w obrocie na rynku regulowanym, podczas gdy akcje w formie dokumentów nie mogą być przedmiotem dopuszczenia do takiego obrotu, niemniej jednak brakuje racjonalnego uzasadnienia dla zdecydowanego pogorszenia sytuacji prawnej akcjonariuszy spółki publicznej mających takie akcje nie tylko już w porównaniu z akcjonariuszami spółki mającymi akcje zdematerializowane, ale także względem akcjonariuszy spółek niepublicznych. Co więcej, przyjmując, że akcje na okaziciela pozostają akcjami tego samego rodzaju, zaś forma akcji akcji, nie ma w tym przedmiocie żadnej doniosłości prawnej, można postawić tezę, że rozwiązanie przyjęte w art. 406³ § 1 k.s.h. w porównaniu z zasadami określonymi w art. 406³ § 2-8 k.s.h. godzi w fundamentalną zasadę równego traktowania akcjonariuszy w tych samych okolicznościach (por. art. 20 k.s.h.). 

Tymczasem art. 406³ § 3-8 k.s.h. zmienia kompletnie optykę spojrzenia na sytuację prawną akcjonariusza spółki publicznej mającego akcje zdematerializowane. Przywołane przepisy prima facie wprowadzają rozwiązania przewidziane w art. 7 ust. 1 dyrektywy 2007/36/WE, a mianowicie rezygnują z zasady karencji oraz dopuszczają możliwość rozporządzania akcjami po dniu rejestracji. Niestety analiza art. 406³ § 3-8 k.s.h. prowadzi do wniosku, że polski ustawodawca niepotrzebnie skomplikował proces związany z wykazywaniem uprawnienia na dzień rejestracji. Artykuł 406³ § 3 k.s.h. przewiduje, że akcjonariusz zamierzający wziąć udział w walnym zgromadzeniu zobowiązany jest zgłosić się do podmiotu prowadzącego dla niego rachunek papierów wartościowych, na którym zapisane są akcje spółki w celu wydania mu imiennego zaświadczenia o prawie do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Jednocześnie, w myśl art. 406 ³ § 7 k.s.h., na podstawie wykazu papierów wartościowych przekazywanych przez podmioty prowadzące rachunki do podmiotu prowadzącego depozyt papierów wartościowych, tj. do Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A. (por. art. 3 pkt 21 w zw. z pkt 20 u.o.i.f.), ten ostatni sporządza wykaz, który stosownie do art. 406³ § 6 w zw. z § 8 k.s.h. przekazuje do spółki publicznej. Dopiero na podstawie wykazu przesłanego przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. spółka publiczna sporządza listę uprawnionych z akcji na okaziciela do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu (por. art. 406³ § 6 zd. 1 k.s.h.). A zatem, mimo że dla samego uprawnienia do uczestniczenia w walnym zgromadzeniu wystarczającą przesłanką, w rozumieniu art. 406¹ § 1 k.s.h., jest posiadanie statusu akcjonariusza spółki na dzień rejestracji (co pozostaje w zgodzie z dyspozycją przewidzianą w art. 7 ust. 4 dyrektywy 2007/36/WE, stanowiącym o «wykazaniu faktu bycia akcjonariuszem a do czego wystarczające jest wygenerowanie wykazu akcjonariuszy na dzień ustalenia prawa przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A.), to ustawodawca polski wprowadza dodatkowy wymóg w postaci czynności technicznych do jakich należy żądanie od podmiotu prowadzącego rachunek papierów wartościowych wydania imiennego zaświadczenia o prawie uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. W ten sposób brak zgłoszenia żądania podmiotowi prowadzącemu rachunek papierów wartościowych, tudzież błąd po stronie tego podmiotu w przekazaniu informacji do Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A., czy wreszcie pomyłka po stronie tej instytucji stanowiłyby – przy założeniu rygorystycznej wykładni – przeszkodę ubezskuteczniającą możliwość wzięcia udziału w walnym zgromadzeniu przez osobę dysponującą materialną podstawą uczestnictwa w walnym zgromadzeniu w rozumieniu art. 406¹ § 1 k.s.h. Z tego względu za rozstrzygające dla legitymacji osoby uprawnionej należy uznać wykazanie w sposób miarodajny statusu akcjonariusza na dzień rejestracji. Taki walor należałoby przypisać alternatywnie albo wykazowi akcjonariuszy spółki na dzień ustalenia prawa generowanemu przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A., albo zaświadczeniu wystawianemu przez podmiot prowadzący właściwy rachunek papierów wartościowych. Przy przyjęciu pierwszego rozwiązania wystawienie imiennego zaświadczenia, do czego obliguje art. 406³ § 2 k.s.h., trzeba byłoby uznać – w ramach tej procedury – za czynność zbędną, a ponadto niepozostającą w proporcji do celu, jakim jest wykazanie uprawnienia na oznaczony dzień. Podobną konstatację wypadałoby uczynić w przypadku przyjęcia drugiego z założeń w odniesieniu do wykazu przekazywanego przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych S.A. 

Trudno też doszukiwać się w tej schodkowej strukturze przepływu informacji na temat osoby uprawnionej ułatwienia dla akcjonariuszy spółek publicznych wykonywania praw korporacyjnych, do czego odwołują się projektodawcy tego rozwiązania w pkt II ppkt 3 uzasadnienia, tym bardziej że wspomniana czynność rodzi dodatkowe zagrożenia po stronie uprawnionego, przerzucając na niego błędy czy zaniechania instytucji pośredniczących w przekazywaniu danych. Na marginesie można jedynie zauważyć, że już w praktyce spółek publicznych pojawiły się problemy z ustalaniem kręgu osób uprawnionych do udziału w walnych zgromadzeniach, wynikłe z braku należytego przepływu informacji. 

Jakkolwiek rozwiązania zaproponowane przez prawodawcę unijnego należy ocenić pozytywnie, zwłaszcza w aspekcie dążenia do ujednolicenia europejskich rynków kapitałowych w kierunku stworzenia rynku paneuropejskiego, to jednak zastosowane przez polskiego ustawodawcę rozstrzygnięcia prawne w wielu momentach nie tylko nie są adekwatne do modelu przewidzianego w dyrektywie 2007/36/WE, ale też wprowadzają konstrukcje co najmniej dyskusyjne, bo odbiegające od wzorca europejskiego, a także niekorzystne w zestawieniu z modelem, który funkcjonował w poprzednim stanie prawnym.