Czy innowacja potrzebuje innowacji? Do tej pory radziła sobie w obrębie znanego katalogu form spółek

Niebawem, a wszystko wskazuje, że tym razem już definitywnie, wejdą w życie po wielokroć przesuwane w czasie przepisy o zmianie Kodeksu spółek handlowych dodające w tytule III - poświęconym spółkom kapitałowym - dział Ia, a wraz z nim prostą spółkę akcyjną. Tym samym od 1 lipca 2021 r. ściśle określony katalog typów spółek handlowych poszerzy się o nowy - formalnie zaliczony do kapitałowych - typ spółki, która wszakże nie będzie ani akcyjną, ani prostą. Poświęcono jej 134 artykuły, co stanowi niewiele mniej niż regulacja, jaką objęto "właściwą" - chciałoby się rzecz - spółkę akcyjną. Gdy czyta się uzasadnienie do projektu przewidującego wprowadzenie PSA, autorstwa ówczesnego Ministerstwa Rozwoju, trudno nie odnieść wrażenia, że głównym zamiarem, jakim kierowali się projektodawcy, było stworzenie wehikułu organizacyjno-prawnego dla prowadzenia przedsięwzięć "realizowanych najczęściej w nowych technologii, w warunkach dużej niepewności rynkowej", a nade wszystko "będących na etapie poszukiwania powtarzalnego i skalowalnego modelu biznesowego". Gdy w 2017 r. podejmowano pracę nad nowymi regulacjami, szacowano, że liczba start-upów - do których przede wszystkim adresowana miała być nowa konstrukcja spółki - wynosiła ok. 2,7 tys. W tej chwili działa ich - aż albo tylko - ok. 4,2 tys., z czego ponad połowa koncentruje się na branży IT oraz ICT, czyli wiodących w obszarze trwającej rewolucji cyfrowej. Pomijając fundamentalny z punktu widzenia forsowanych nowych rozwiązań, tudzież przywoływanych na ich uzasadnienie argumentów, problem braku definicji, czym jest bądź czym powinien być ów mityczny start-up, warto to porównać chociażby z liczbą funkcjonujących w Polsce spółek akcyjnych (ponad 10 tys.) czy spółek z o.o. (ok. 425 tys.), z których każda w momencie rozpoczynania swojej działalności także była - w większym czy mniejszym zakresie - start-upem. Niemniej owo określenie, jakkolwiek wyjątkowo nieostre, stało się mantrą mającą uzasadnić potrzebę nowego bytu, a zarazem usprawiedliwieniem dla organizacyjnych eksperymentów, które mogą przecież mocno zaważyć na utrzymywanej od dziesięcioleci przez k.s.h. kruchej równowadze, jaką jest pewność i bezpieczeństwo obrotu.

Przełomowe innowacje

Rekonstruując dość pesymistyczny model funkcjonowania gospodarki w ruchu okrężnym, Joseph Schumpeter dostrzegł wyjątkową rolę przedsiębiorczej jednostki, która podejmując odrzucane przez innych ryzyka, wkracza na ścieżkę niebezpieczną i nieprzewidywalną, zrywającą z dotychczasową rutyną, ale przez to być może niosącą ze sobą powiew odmienności i oryginalności, dzięki czemu z czasem na gruzach starego pojawi się rozwiązanie nowe, stymulujące dynamiczny proces zmian. O ile zatem na początku tylko jednostki potrafią dostrzec szansę na przezwyciężenie przeszkód, o tyle z czasem ich tropem ruszają rzesze naśladowców. Ten mechanizm rewolucyjnej innowacji dostrzec można w początkach przedsięwzięcia, któremu ok. 1594 r. patronowało zaledwie kilku kupców amsterdamskich, a które z czasem przerodziło się w trwałą imprezę handlową, która później jako Holenderska Kompania Wschodnioindyjska (VOC) oplotła siecią cały XVII-wieczny świat handlowy, przenosząc i utrwalając z czasem ten model biznesowy na innych, co Ferdynand Braudel tłumaczył poprzez koncepcję długiego trwania. Przez wieki udoskonalana, czerpiąca z różnych doświadczeń i praktyk macierz, jaką stanowiła kompania handlowa, przekształciła się w XIX w. - nie bez udziału europejskiego ustawodawstwa, głównie francuskiego i niemieckiego - w sprawnie funkcjonujący, bo zasilany wielowiekowym doświadczeniem - model organizacyjno-prawnej organizacji przedsięwzięć gospodarczych nazwany powszechnie spółką akcyjną. Zmieniające się uwarunkowania życia gospodarczego, postęp społeczny oraz technologiczno-cywilizacyjny wpływały sukcesywnie przez cały XIX w. na zmiany i usprawnienia owego modelu, co w naszej tradycji prawnej nie było z racji dziejowych wydarzeń nigdy zauważone, a co dostrzegalne jest nadal - mimo upływu bez mała 150 lat - w obecnych w obowiązującym od 2001 r. kodeksie konstrukcjach i instytucjach spółki akcyjnej. Model uruchomiony w XIX w. wraz z pierwszą, a następnie drugą rewolucją przemysłową, wzmógł dynamikę zmian, jakie wyzwala rozwój gospodarczy, a wraz z nimi oczekiwania kolejnych rozwiązań na potrzeby coraz to mniejszego, lecz rosnącego w siłę biznesu. Tak oto w oparciu o model spółki akcyjnej pojawiła się z końcem XIX w. jej młodsza i uproszczona, a tym samym sprawniejsza w obsłudze odmiana - spółka z o.o. Oba modele, z czasem określone zbiorczą nazwą spółek kapitałowych, uzupełniają się doskonale od co najmniej 120 lat, a kolejne modernizacje ich konstrukcji, jak chociażby kapitał docelowy bądź mechanizm warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego w spółce akcyjnej, czy wreszcie wykorzystanie wzorca umowy przy zakładaniu spółki z o.o., w niczym nie naruszają zrębów ich konstrukcji, dostosowując je do oczekiwań wciąż zmieniającego się obrotu gospodarczego. Ustawodawca dokonywał niekiedy prawdziwej ekwilibrystyki, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom środowisk gospodarczych, a z drugiej strony chcąc zachować spójność konstrukcyjną. Jak wówczas, gdy w 2008 r. obniżył minimalny kapitał zakładowy spółki z o.o. z 50 tys. na 5 tys. zł, dzięki czemu dziś trudno uznać, że wymóg ten stanowi jakąkolwiek przeszkodę dla tych, którzy stawiają pierwsze kroki w biznesie.

W spółkach akcyjnej i z o.o. precyzyjnie rozdzielono kompetencje pomiędzy poszczególne organy, w tej ostatniej zachowując wszakże znaczącą elastyczność, gdyż zamiast zinstytucjonalizowanego nadzoru w postaci rady nadzorczej bądź komisji rewizyjnej umożliwia się wspólnikom na prowadzenie kontroli osobistej, a wykształconą w długim procesie ewolucji ograniczoną odpowiedzialność oparto na zinstytucjonalizowanym i wyraźnie wydzielonym kapitale zakładowym. Te i inne rozwiązania, tworzące mozaikę wzajemnie się uzupełniających mechanizmów, spina osobowość prawna spółek, dzięki której, mimo że nie stanowią one bytów uzewnętrznionych, niemniej są jak najbardziej realne, a każda z nich - choć nakierowana na inne potrzeby - nie rozróżnia tej czy owej branży jako bardziej czy mniej preferowanej. W tym też zawiera się uniwersalizm spółek kapitałowych. Wiele pokoleń przedsiębiorców korzystało z tych wehikułów w różnych, niekiedy wręcz nieporównywalnych czasach i warunkach, lecz zawsze skutecznie i sprawnie. Właśnie ten zakorzeniony w tradycji gospodarczej wzorzec organizacyjny potrafił odrodzić się wraz z transformacją po 50-letnim niebycie i z powodzeniem dowiódł swojej żywotności. W tym kontekście nowy byt, jakim będzie PSA, a w którego logikę funkcjonowania wpisany został brak tych rozwiązań, zdaje się ilustrować powiedzenie, iż lepsze jest wrogiem dobrego.

Wyspa doktora Moreau

Entuzjazm, z jakim witana jest niekiedy PSA, może przypominać momenty na krótko przed wejściem w życie przepisów o spółce europejskiej czy podpisie elektronicznym z 2001 r., gdy oczekiwania na zmiany zdawały się przybierać formy średniowiecznych antyfon. Tym niemniej rzeczywistość - również prawna - okazała się dużo bardziej przyziemna. Oczywiście trudno prorokować, w jakim kierunku pójdzie ewentualny rozwój PSA i czy rozbudzone tym projektem nadzieje zostaną zaspokojone. Jednakże już dzisiaj można zaryzykować twierdzenie, że wbrew tak ochoczo formułowanym z różnych stron oczekiwaniom nie stanie się ona prawniczą odmianą technologii ogólnego przeznaczenia.

Po pierwsze, niektóre z rozwiązań, którym przypisywano wręcz rewolucyjną doniosłość, jak wykorzystanie środków komunikacji elektronicznej na poszczególnych etapach funkcjonowania spółki, stały się z racji modelu funkcjonowania spółek handlowych w odpowiedzi na warunki czasów pandemii trwałą i stałą rzeczywistością wpisaną do kodeksu w odniesieniu nie tylko do spółek akcyjnej i z o.o., lecz także ich pozostałych typów.

Po drugie, niektóre argumenty za nowym typem - np. elastyczność struktury organizacyjnej, w tym możliwość powoływania tzw. rady dyrektorów - wydają się wkraczaniem na niepewny grunt. Wykształcony w drodze odpowiadającej na potrzeby życia gospodarczego ewolucji kontynentalny model dualistyczny może być zastąpiony modelem monistycznym (rada dyrektorów), za którego powołaniem nie przemawiają żadne racjonalne argumenty poza doświadczeniami anglosaskich inwestorów. Czy to wystarczający powód, aby ryzykować chaos, jaki może wyniknąć z niekompatybilności rozwiązań instytucjonalnych, z których każde jest właściwe innemu porządkowi prawnemu, a także kulturze i prawnej, i biznesowej? Na to pytanie odpowiedź przynieść może dopiero przyszłość, gdy można będzie oszacować poniesione koszty.

Po trzecie, niektóre z anonsowanych rozwiązań mających wychodzić naprzeciw narastającej społecznej potrzebie wykorzystywania tzw. nowych technologii wydają się pomysłem już na wstępie przestrzelonym. Tak rzecz się przedstawia np. z rejestrem akcjonariuszy, który - jak stanowi ustawodawca - będąc prowadzonym w postaci elektronicznej, może mieć formę rozproszonej i zdecentralizowanej bazy danych. Jak wykorzystać w tym kontekście technologię DLT, bo przecież do niej ustawa zdaje się odwoływać, przy jednoczesnym fundamentalnym wręcz założeniu, że rejestr akcjonariuszy prowadzi zawsze jeden autoryzowany podmiot - notariusz bądź podmiot maklerski - ponoszący odpowiedzialność za prawidłowość zapisów, co z definicji statuuje system rejestracji akcjonariuszy jako scentralizowany, pozostaje już słodką, acz niewyjawioną tajemnicą projektodawców.

Po czwarte, w oczywistej sprzeczności z kapitałowym charakterem PSA, a w dalszej kolejności z wywodzoną z niego tzw. ograniczoną odpowiedzialnością, która de facto oznacza separację odpowiedzialności samej spółki, pozostaje mechanizm tzw. testu wypłacalności i konsekwencji prawnych, jakie niesie jego zastosowanie dla akcjonariuszy i członków organów PSA. Jest to rozwiązanie kompletnie obce polskiemu prawu spółek i mimo że próbowano je już zaszczepić na jego grunt w trakcje kolejnych zmian w spółce z o.o., jak dotąd udawało się jego unikać. Dopiero PSA stanie się polem doświadczalnym dla tych nowinek prawnych.

Tytułem przykładu jedynie przywołane rozwiązania - wraz z pozostałymi, jakimi naszpikowana jest nowelizacja kodeksu w części dotyczącej PSA - rysują obraz hybrydy, lecz nie takiej, jak spółka komandytowo-akcyjna. Ta ostania skupiła w sobie wybrane instytucje dwóch modeli: spółki akcyjnej i komandytowej, umożliwiając wykorzystanie ich najlepszych rozwiązań, dzięki czemu stworzono - już w Kodeksie handlowym Napoleona - wehikuł sprawnie funkcjonujący aż do II poł. XIX w., gdy kolejne usprawnienia konstrukcji spółki akcyjnej właśnie ją wyprowadziły na czoło jako najpopularniejszy model spółki. Były to rozwiązania przemyślane i sprawdzające się wcześniej w coraz bogatszym życiu gospodarczym. Tymczasem PSA jawi się jako zlepek różnych rozwiązań, o różnej też proweniencji i przeznaczeniu, dobieranych dowolnie, a przynajmniej według logiki, którą niełatwo zrozumieć, a których efektywność zostanie dopiero przetestowana. Niestety na żywym organizmie gospodarki.

Zapomniana brzytwa Okhama

Gdyby jednak argument, że dawno temu wypracowane konstrukcje nadal z powodzeniem spełniają przypisane im role sprawnych organizatorów różnorakich przedsięwzięć gospodarczych, nie przekonywał, warto dodać, że katalog typów spółek w polskim systemie prawnym jest nader bogaty i zawiera cały asortyment modeli do dopasowania w zależności od potrzeb i bieżących okoliczności. A przemawiają za nim długa tradycja, spójność oraz komplementarność systemu, a także statystyka gospodarcza. Twierdzenie, że katalog ten jest zbyt ubogi i wymaga rozszerzenia, wydaje się zatem co najmniej nieprzemyślane. Skoro jesteśmy już skazani na PSA, przywoływanie zasady, iż nie powinno się mnożyć bytów ponad potrzeby, traci sens. Teraz warto przypomnieć słowa Victora Hugo, iż "nie ma złych roślin, są tylko źli ogrodnicy".

 

prof. dr hab. Marek Michalski

 

Artykuł ukazał się tygodniku "Prawnik" - dodatku do Dziennika Gazety Prawnej z dn. 25 maja 2021 roku.