Autor: Michał Boryczka, Piotr Tracz

Regulacje wprowadzane do polskiego prawa korporacyjnego poszczególnymi Tarczami antykryzysowymi, sukcesywnie otwierały członkom poszczególnych organów osób prawnych (przede wszystkim spółkom handlowym, ale również innym organizacjom jak stowarzyszenia, związki sportowe, samorządy zawodowe itd.) możliwość przeprowadzania zdalnych posiedzeń.

Przykładowo, wedle nowych przepisów w zgromadzeniu wspólników spółek z ograniczoną odpowiedzialnością czy też walnych zgromadzeń polskich związków sportowych albo walnych zebrań członków stowarzyszeń można wziąć udział przy wykorzystaniu środków komunikacji elektronicznej.

Z drugiej strony, zgodnie z przepisami „Ustawy covidowej” (czyli: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, Dz. U. poz. 374 z późn. zm.) kolegialne organy samorządów zawodowych, a także ich organy wykonawcze oraz inne organy wewnętrzne oraz organy samorządu terytorialnego czy organy spółdzielni mogą podejmować uchwały przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość.

Instynktownie można przyjąć, że w obydwóch przypadkach ustawodawcy przyświeca ta sama intencja, czyli umożliwienie organom pracy zdalnej. Jednak wedle Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 283), stanowiącego swoisty podręcznik legislatora wprost wskazano przecież, że „do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami”.

W tym świetle pojawia się frapujące pytanie co w praktyce oznaczają środki komunikacji elektronicznej, a co środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość, innymi słowy jakie „zdalne” posiedzenie albo zgromadzenie jest możliwe, a jakie nie w danym przypadku.

Środki bezpośredniego porozumiewania się na odległość

W ramach próby zdefiniowania możliwości przeprowadzenia zdalnego posiedzenia można natrafić na definicję „środków porozumiewania się na odległość”, która pojawiła się już w polskim ustawodawstwie, choć w nieco innym obszarze.

W treści uchylonej już Ustawy z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 1225) mogliśmy przeczytać, że takie środki to: „w szczególności drukowany lub elektroniczny formularz (…) lub zaadresowany list seryjny w postaci drukowanej lub elektronicznej, (…) katalog, telefon, telefaks, radio, telewizja, automatyczne urządzenie wywołujące, wizjofon, wideotekst, poczta elektroniczna lub inne środków komunikacji elektronicznej”. Warto też podkreślić, że katalog wymienionych środków komunikacji stanowił jedynie przykładowe wyliczenie, więc nie powinno się definitywnie wykluczać również innych środków komunikacji umożliwiających przesyłanie wiadomości „na odległość” pokroju telegramu, gołębia pocztowego, sygnałów dymnych czy wiadomości przesyłanej alfabetem Morse’a.

Co istotne, obecnie przyjęte w prawie pojęcie wymaga jednak aby komunikacja była „bezpośrednia”, co wydaje się zawężać katalog opcji dostępnych członkom organu przygotowującego się do odbycia zdalnego posiedzenia.

Środki komunikacji elektronicznej

Ten termin znajduje swoją definicję w dotychczas przyjętym prawie. Zgodnie z Ustawą z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 344) są to rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną.

Można zatem stwierdzić, że jest to pojęcie nieco węższe od tego analizowanego wyżej, które nie wiąże „zdalnego” charakteru komunikacji z systemami teleinformatycznymi. Potwierdza to stanowisko warszawskiego WSA, który stwierdził, że przypadek przesłania wiadomości faksem nie stanowiło komunikacji za pomocą środków komunikacji elektronicznej, jako że faks „nie jest urządzeniem informatycznym, gdyż przez tego rodzaju urządzenia należy rozumieć komputery wyposażone w pamięć umożliwiającą zapisywanie i odtwarzanie danych” (Wyrok WSA w Warszawie z 5.12.2006 r., III SA/Wa 1836/06).

W konsekwencji: zasadniczo środek komunikacji elektronicznej będzie środkiem porozumiewania się na odległość, jednakże podobnego równania nie można poczynić w odwrotnej konfiguracji, gdyż nie każdy środek porozumiewania się na odległość jest również środkiem komunikacji elektronicznej.

Jakie zatem rozwiązania można zastosować w praktyce?

Przepisy k.s.h. jasno określają, że zarządy i rady nadzorcze spółek kapitałowych mogą obradować (i działać poprzez podejmowane uchwały) w trybie zdalnym przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość, czyli zarówno telekonferencji ale również chociażby korespondencji mailowej. W takim ujęciu wyrażone w korespondencji zgody mogą stanowić ważnie podjętą uchwałę.

Udział w zgromadzeniu wspólników bądź walnym zgromadzeniu akcjonariuszy wymaga zaś zapewnienia przez organizatora dwustronnej komunikacji w czasie rzeczywistym wszystkich osób uczestniczących w zgromadzeniu wspólników, w ramach której mogą one wypowiadać się w toku obrad zgromadzenia wspólników, przebywając w innym miejscu niż miejsce obrad.

Co ciekawe, brzmienie tych regulacji zakłada, że zgromadzenia są tylko częściowo zdalne, gdyż gdzieś ma przecież fizycznie mieścić się wspomniane „miejsce obrad”. Wychodzi na to, że przewodniczącego i protokolanta ominie cyfrowa rewolucja i oni będą zmuszeni do zastosowania się do postanowień aktu założycielskiego spółki w zakresie miejsca organizacji posiedzenia, jeśli zatem jeśli zgromadzenie odbywa się w siedzibie spółki, którą to jest Warszawa, przewodniczący i protokolant muszą z tego miejsca połączyć się z pozostałymi uczestnikami.

Podobnie chcąc przeprowadzić zdalne posiedzenie władzy stowarzyszenia należy być przygotowanym na konieczność zapewnienia uczestnikom transmisji obrad posiedzenia w czasie rzeczywistym, w tym przewidującej możliwość przynajmniej dwustronnej, komunikacji za sprawą której uczestnik może zabrać głos w toku obrad.

W praktyce wsparciem są tu systemu umożliwiające organizację internetowych telekonferencji. Na tle pandemii, popularność zyskały rozwiązania informatyczne umożliwiające internetową organizację głosowań (w tym głosowań tajnych, które trudno byłoby rzetelnie przeprowadzić przy wykorzystaniu podstawowych funkcji czatów internetowych).

Generalna regulacja (czasowo) ratuje sytuację

Zorganizowane nam przez ustawodawcę techniczno-prawne rozważania tracą jednak nieco na znaczeniu na tle art. 15zzzr. „Ustawy covidowej”.

Przepis ten określa, że „posiedzenia organów osób prawnych odbywać się z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej bez konieczności jednoczesnej obecności członków tych organów.” Co ciekawe, to istotne rozwiązanie prawne nie stanowi osobnej  jednostki redakcyjnej w „Ustawie covidowej” lecz zostało jedynie osobliwie „doczepione” do innej regulacji umożliwiającej członkom organów prawnych składanie oświadczeń woli w formie dokumentowej. Z uwagi na tę pułapkę edytorską nietrudno je przeoczyć.

Przepis ten może stanowić wytrych dla wszystkich osób prawnych, o których zapomniał ustawodawca – takich jak choćby organizacje pracodawców partie polityczne, koła łowieckie, czy instytuty badawcze  – które na jego podstawie mogą przeprowadzić zdalne posiedzenie swojego organu bez szczególnych, dedykowanym im regulacji. Ujednolica również wcześniej opisaną niekonsekwencję pojęciową, bo teraz wiadomo że wszystkie organy mogą działać przynajmniej za sprawą „środków komunikacji elektronicznej”.  

Istnieje jednak również istotny minus tego „zbiorczego” rozwiązania. Jest ono bowiem nierozerwalnie związane z obowiązywaniem „Ustawy covidowej”, czyli w przeciwieństwie do, przykładowo, regulacji pozwalającej spółkom z o. o. organizować zdalne zgromadzenia wspólników, w przypadku uchylenia obowiązywania specustawy, uprawnienie do organizacji zdalnych obrad również przestanie przysługiwać organom osób prawnych działającym na podstawie omawianego art. 15zzzr.

Oczywiście, lektura tego konkretnego przepisu nasuwa dodatkowe wątpliwości, gdyż ustawodawca dostarczył osobie zapoznającej się z treścią ustawy dodatkowej komplikacji.

Czy przecież fragment „bez konieczności jednoczesnej obecności członków tych organów” należałoby rozumieć zatem tak, że obecność miałaby być jednak wymagana przy zdalnych posiedzeniach przeprowadzanych na podstawie innych, szczególnych przepisów, gdzie już tego „zwolnienia” nie uwzględniono?