fbpx

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 roku o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Tarcza 4.0) istotnie wpływa na regulacje dotyczące prawa zamówień publicznych przewidziane w ustawie z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Ustawa Antykryzysowa).

Zmiana umowy

Tarcza 4.0 wprowadza dalsze modyfikacje dotyczące możliwości zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ustawodawca rozdzielił dwie sytuacje uregulowane dotychczas w art. 15 ust. 4 Ustawy Antykryzysowej:

  1. gdy okoliczności związane z COVID-19 mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz
  2. gdy okoliczności związane z COVID-19 rzeczywiście wpływają na wykonanie umowy.

Powyższą zmianę należy odczytywać jako regulację skierowaną do zamawiających, którzy dotychczas odmawiali zawarcia aneksów dostosowujących postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego do sytuacji zmienionej w związku z wystąpieniem COVID-19. Zamawiający traktowali niekiedy utrudnienia w wykonaniu umowy jako wyłączny problem wykonawcy zaś możliwość zawarcia aneksu traktowali jako ich wyłączne uprawnienie. W obecnym stanie prawnym taka postawa zamawiających będzie jednak niedopuszczalna.

Zgodnie z treścią uzasadnienia Tarczy 4.0  ustawodawca miał na celu „stworzenie gwarancji,  w szczególności  dla  wykonawców,  że  postanowienia  umów  o  udzielenie zamówień  publicznych  będą  uwzględniały  zmianę  warunków  społeczno-gospodarczych wywołaną  COVID-19 (…)”. Oznacza to, że zamawiający nie będzie uprawniony do przerzucenia całego ryzyka i kosztów związanych z COVID-19 na wykonawcę. Aneks powinien zatem wprowadzać rozwiązania uwzględniające interesy obydwu stron i pozwalające na bezpieczną realizację umowy w przyszłości. Wydaje się, że warunkiem zachowania takiej równowagi może być co najmniej pokrycie przez zamawiającego kosztów stałych związanych z realizacją umowy w trakcie trwania pandemii. Przy zawieraniu umów na dłuższy okres, wykonawca zazwyczaj dokonuje inwestycji, których koszty są pokrywane z przychodów z realizacji zamówienia oraz zatrudnia pracowników dedykowanych do jego realizacji. W świetle regulacji Tarczy 4.0 niedopuszczalna będzie zatem sytuacja, gdy zamawiający uzna te okoliczności za niemające znaczenia i pominie je w swoich propozycjach zmiany do umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Istotne jest zatem, aby przy stosowaniu znowelizowanego art. 15r Ustawy Antykryzysowej zamawiający brali pod uwagę bezpieczeństwo realizacji całości zamówienia, a nie jedynie możliwość krótkotrwałej oszczędności.

Aktualność zachowuje obowiązek niezwłocznego informowania się stron o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Dotyczy to także katalogu okoliczności, które mogą stanowić podstawę do uznania ich wpływu na należyte wykonanie umowy przez zamawiającego, możliwość zawarcia umowy w formie elektronicznej, a także wyłączenie odpowiedzialności wynikającej z naruszenia zasad dyscypliny finansów publicznych, odpowiedzialności karnej oraz odpowiedzialności członków organów spółek handlowych (artykuły 15s – 15u Ustawy Antykryzysowej).

Płynność wykonawców

Celem utrzymania płynności wykonawców, Tarcza 4.0 uniemożliwia zamawiającemu potrącenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub innych jego wierzytelności w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii lub 90 dni po zakończeniu ostatniego obowiązującego stanu. Zamawiający nie może również zaspokoić się z udzielonego przez wykonawcę zabezpieczenia w sytuacji, gdy zdarzenie, w związku z którym je zastrzeżono, wystąpiło w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii. Terminy te nie wpłyną jednak na możliwość żądania zapłaty kary umownej czy zaspokojenia z udzielonego zabezpieczenia przez zamawiającego. Ustawodawca zabezpieczył interes zamawiającego poprzez wstrzymanie rozpoczęcia lub zawieszenie biegu terminu przedawnienia takich roszczeń oraz terminu ważności zabezpieczenia. Upływ terminów nie może nastąpić wcześniej niż 120 dni po odwołaniu ostatniego stanu związanego z epidemią. W przypadku, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie będzie mógł dochodzić zabezpieczenia, o ile wykonawca każdorazowo, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, które zostanie zaakceptowane przez zamawiającego. Jeżeli termin ważności zabezpieczenia upływa między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, termin ważności zostanie wydłużony do 120. dnia po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Tarcza 4.0 znosi również obowiązek żądania od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne. Poprawie płynności wykonawców służyć ma również obowiązek płacenia wynagrodzenia w częściach po wykonaniu części Umowy lub udzielenia zaliczki na poczet wykonania zamówienia, jeśli umowa zawarta jest na okres dłuższy niż 12 miesięcy (obowiązek ten nie dotyczy zamówień publicznych dotyczących sprzętu wojskowego lub celów wojskowych). Ustawodawca reguluje również wysokość zabezpieczenia należytego wykonania umowy, do maksymalnej wysokości 5% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego, z maksymalnym progiem wynoszącym 10% ceny całkowitej, jeżeli jest to związane z przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem ryzyka związanego z realizacją zamówienia (w stosunku do progów przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych, jako min. 10% lub 30%).

Ogłoszenia o zamówieniu

Warto również zwrócić uwagę na zmianę sposobu dokonywania ogłoszeń o zamówieniach publicznych. Na podstawie Tarczy 4.0 ogłoszenie o zamówieniu w postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego zmawiający zamieszcza jedynie na stronie internetowej, bez konieczności zamieszczenia ogłoszenia w swojej siedzibie.

 

Kontakt:

Bartłomiej Woźniak

managing associate, adwokat

b.wozniak@gessel.pl

Diana Strzałkowska

prawnik

d.strzalkowska@gessel.pl