Uwaga na gun jumping!

Gospodarka zwalnia i nic dziwnego – tematem numer jeden jest i pewnie jeszcze przez jakiś czas będzie koronawirus. Jednak, jak wynika z artykułu Kate Beioley[1] a co również widzimy w naszej praktyce, wzrasta ilość pytań kierowanych do prawników w związku z różnorodnymi skutkami, jakie niesie za sobą rozprzestrzenianie się wirusa. Dotyczą one nie tylko przerwania łańcucha dostaw, definiowania pojęcia vis major czy problemów z płatnościami, ale także będących już w toku czy też potencjalnych przejęć i akwizycji. Prawnicy są proszeni m.in. o analizę dokumentów M&A pod kątem potencjalnych ryzyk, które wcześniej nie były brane pod uwagę.

Przygotowanie i przeprowadzenie transakcji M&A często trwa kilka miesięcy, ale przecież jeszcze kilka tygodni temu nikt nie przypuszczał, że pandemia dosięgnie nas w tak szybkim tempie. Stąd niewątpliwie konieczna jest ponowna analizy planów inwestycyjnych i wprowadzenie niezbędnych zmian. Niezależnie jednak od podjętych decyzji i szybkości działania wirusa należy pamiętać, że każdy przedsiębiorca, który zamierza dokonać koncentracji (np. poprzez przejęcie kontroli nad innym przedsiębiorcą czy utworzenie wspólnego przedsiębiorcy) powinien po pierwsze sprawdzić, czy taka transakcja wymaga zgody, a jeśli tak – to do czasu jej otrzymania powstrzymać się od wprowadzenia jej w życie. Dokonanie koncentracji bez odpowiednio wcześniej wydanej zgody właściwego organu antymonopolowego (gun jumping) może wiązać się z przykrymi konsekwencjami. Zarówno Komisja Europejska, jak i organy krajowe, w tym także UOKiK, wprawdzie rzadko, ale jednak wydają decyzję, w której nakładają kary pieniężne na przedsiębiorców, którzy sfinalizowali transakcję:

1. nie występując (mimo ciążącego na nich obowiązku) o zgodę do właściwego organu lub
2. wprawdzie dokonali zgłoszenia, ale nie czekając na zgodę organu podjęli czynności, których bez tej zgody nie powinni byli podjąć.         

Każdy przypadek gun jumping’u jest dla przedsiębiorców interesujący, bo może stanowić wskazówkę, jakiego typu działań i w jakich okolicznościach należy unikać, aby nie narazić się na interwencje organu

antymonopolowego. Dotyczy to w szczególności transakcji wieloetapowych, w przypadku których często występują trudności w ocenie, na którym etapie transakcji dochodzi de facto do dokonania koncentracji. Sporo takich wskazówek można znaleźć w wyroku TSUE z 4 marca 2020 r. w sprawie C-10/18 P.

Już przejęcie kontroli czy tylko nabycie pakietu akcji?

Osią sporu pomiędzy Komisją Europejską [„KE”] a spółką Mowi ASA (dawniej Marine Harvest ASA), z siedzibą w Bergen [„Spółka”] była decyzja KE z 13 lipca 2014 r.[1] nakładająca na Spółkę karę 20 mln euro za dokonanie koncentracji z naruszeniem przepisów art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004.

Spółka 14 grudnia 2012 r. zawarła Umowę dotyczącą nabycia od spółek Friendmall Ltd i Bazmonta Holding Ltd, akcji swojego konkurenta – notowanej na giełdzie w Oslo spółki Morpol AS. Na podstawie Umowy Spółka nabyła pakiet 48,5% akcji Morpolu, a finalizacja nabycia miała miejsce w dniu 18 grudnia 2012 r. Istotne w sprawie jest to, że Friendmall i Bazmonta Holding były prywatnymi spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością, kontrolowanymi  przez jedną osobę, pana M. – założyciela oraz byłego prezesa i dyrektora generalnego spółki Morpol. Spółka w komunikacie giełdowym z 17 grudnia 2012 r. oświadczyła, że zamierza ogłosić publiczną ofertę nabycia pozostałych akcji Morpolu i przedstawiła ją 15 stycznia 2013 r. W efekcie Spółka 12 marca 2013 r. miała w sumie 87,1% akcji Morpolu a nabycie pozostałych akcji Morpolu zostało przeprowadzone 12 listopada 2013 r.

Postępowanie przed KE

21 grudnia 2012 r. – tj. 3 dni po sfinalizowaniu nabycia pakietu 48,5% akcji Morpolu – Spółka złożyła w KE wniosek o wyznaczenie zespołu celem rozpatrzenia jej sprawy dotyczącej nabycia wyłącznej kontroli nad spółką Morpol. We wniosku poinformowała, że nabycie akcji Morpol w grudniu 2012 r. zostało zakończone, ale – w oparciu o art. 7 ust. 2 Rozporządzenia 139/2004 – Spółka nie będzie korzystała z przysługującego jej prawa głosu w Morpol przed wydaniem przez KE zgody na koncentrację. KE zażądała dodatkowych informacji dotyczących struktury transakcji a także wyjaśnienia, czy

nabycie pakietu akcji w grudniu 2012 r. mogło zapewnić Spółce kontrolę nad Morpol. Pierwszy projekt formularza zgłoszenia zamiaru koncentracji Spółka złożyła w KE marcu 2013 r., ale formalne zgłoszenie nastąpiło 9 sierpnia 2013 r., kiedy Spółka dysponowała już pakietem 87,1% akcji Morpol. Na skutek poważnych wątpliwości KE co do zgodności planowanej koncentracji z rynkiem wewnętrznym, Spółka zaproponowała zbycie około 3/4 zdolności hodowlanych łososia szkockiego, jakimi dysponowali łącznie uczestnicy koncentracji.

W decyzji KE z 30 września 2013 r. KE zgodziła się na koncentrację, z zastrzeżeniem przestrzegania zaproponowanych przez Spółkę zobowiązań. Jednocześnie jednak stwierdziła, że w jej ocenie przejęcie przez Spółkę wyłącznej faktycznej kontroli nad Morpol nastąpiło już w grudniu 2012 r., tj. na skutek nabycia przez nią pakietu 48,5 % akcji Morpol. W tej sytuacji KE wszczęła postępowanie zarzucając Spółce naruszenie umyślnie lub przynajmniej przez niedbalstwo przepisów art. 4 ust. 1 (obowiązek zgłoszenia zamiaru koncentracji) oraz art. 7 ust. 1 Rozporządzenia nr 139/2004 (obowiązek powstrzymania się o dokonania koncentracji do czasu wydania zgody przez KE). W decyzji z 13 lipca 2014 r. KE nakładając  na Spółkę karę grzywny uwzględnił jako okoliczność łagodzącą fakt, że Spółka nie wykonywała swych praw głosu na zgromadzeniach Morpol a w toku postępowania w sprawie kontroli koncentracji zachowała charakter podmiotu niezależnego od Spółki.

W ocenie KE Spółka – nabywając pakiet 48,5% akcji Morpol i uwzględniając wielkość pakietu akcji oraz poziom frekwencji innych akcjonariuszy na walnych zgromadzeniach w ciągu poprzednich lat – miała niemal pewność uzyskania większości głosów na walnym zgromadzeniu. Tym samym finalizując nabycie tego pakietu w grudniu 2012 r., Spółka przejęła wyłączną kontrolę faktyczną nad Morpol bez wymaganej zgody organu antymonopolowego. KE wskazała także, że nabycie to nie podlegało wyłączeniu przewidzianemu w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia nr 139/2004. Przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do publicznej oferty przejęcia lub do transakcji, przez które kontrola zostaje przejęta „od różnych sprzedających” w ramach szeregu transakcji w obrocie papierami wartościowymi. Zdaniem KE w niniejszej sprawie pakiet kontrolny Morpol został nabyty od jednego sprzedającego – pana M. – kontrolującego spółki Friendmall i Bazmonta Holding, a w sytuacji, w której:

1. znaczna liczba akcji zostaje nabyta od jednego sprzedawcy oraz
2. łatwo jest ustalić (w oparciu o liczbę głosów oddanych na poprzednich zwyczajnych i nadzwyczajnych walnych zgromadzeniach), że dany pakiet akcji zapewnia wyłączną kontrolę faktyczną nad przejmowaną spółką,

wyłączenie obowiązku zawieszenia dokonania koncentracji – o którym mowa w art. 7 ust. 2 Rozporządzenia nr 139/2004 – nie ma zastosowania. Spółka przejęła kontrolę nad Morpol w drodze jednego zakupu pakietu 48,5% akcji, a nie dzięki licznym częściowym transakcjom dotyczącym aktywów składających się ostatecznie na jedną jednostkę gospodarczą. Nabycie pakietu 48,5% akcji nie odbywało się zatem w ramach procedury publicznej oferty nabycia; ta procedura została przeprowadzona w okresie od 15 stycznia do 26 lutego 2013 r.

Spółka w odwołaniu  – powołując się na motyw 20 Rozporządzenia 139/2004[1] – postawiła m.in. zarzut błędnego przyjęcia wykładni pojęcia „jednej i tej samej koncentracji”. W ocenie Spółki jako „jedną i tę samą koncentrację” traktować wszystkie transakcje „ściśle powiązane warunkowo”. Dlatego nabycie w grudniu 2012 r. pakietu akcji od spółek kontrolowanych przez Pana M. oraz ogłoszona później oferta publiczna – jako powiązane warunkowo – stanowiły etapy jednej i tej samej koncentracji

Ocena Trybunału

Trybunał nie podzielił argumentów Spółki. Przypomniał, że dokonanie koncentracji ma miejsce już wówczas, gdy uczestnicy koncentracji zawierają transakcje przyczyniające się do długotrwałej zmiany kontroli nad przejmowanym przedsiębiorstwem a podstawą takiej kontroli mogą być umowy, prawa lub jakiekolwiek inne środki dające możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo (wyrok z dnia 31 maja 2018 r., Ernst & Young, C‑633/16, EU:C:2018:371, pkt 45-46, 48-49). Motyw 20 Rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje, że transakcje, które są ściśle powiązane warunkowo bądź przyjmują formę ciągu transakcji w obrocie papierami wartościowymi przeprowadzanych w stosownie krótkim okresie, mogą być traktowane jako jedna i ta sama koncentracji.

[1] „Wskazane jest zdefiniowanie pojęcia koncentracji w taki sposób, aby obejmowało ono tylko te działania, które przynoszą trwałą zmianę w kontroli zainteresowanych przedsiębiorstw, a tym samym w strukturze rynku (…) Ponadto właściwe jest traktowanie jako pojedynczą koncentrację [jako jednej i tej samej koncentracji] takich transakcji, które są ściśle powiązane ze względu na zaistniałe warunki [są ściśle powiązane warunkowo] bądź przyjmują formę ciągu transakcji w obrocie papierami wartościowymi przeprowadzanych w stosownie krótkim okresie”.

Jednak pojęcie jednej i tej samej koncentracji nie powinno być stosowane w przypadku, gdy faktyczna wyłączna kontrola nad przejmowaną spółką została nabyta od jednego sprzedawcy w drodze jednej transakcji prywatnej, nawet jeśli nastąpiła po niej obowiązkowa oferta publiczna. Jakkolwiek przepis art. 7 ust. 2 Rozporządzenia nr 139/2004 ma na celu ułatwienie ofert publicznych, jednak – jako wyjątek od art. 7 ust. 1 tego Rozporządzenia – powinien być interpretowany w sposób ścisły. Dlatego w zakres art. 7 ust. 2 Rozporządzenia nr 139/2004 mogą wchodzić wyłącznie transakcje dotyczące przejęcia kontroli w drodze ogłoszenia publicznej oferty, a w przedmiotowej sprawie ogłoszenie publicznej oferty przejęcia nastąpiło dopiero wtedy, gdy Spółka posiadała już de facto wyłączną kontrolę nad Morpol.

Zdezorientowanie w gospodarce oraz obecne utrudnienia w komunikacji być może zmuszą inwestorów do zmiany planów. Dlatego rozważając przejęcie kontroli rozłożone w czasie na kilka etapów i chcąc uniknąć postawienia przez organ antymonopolowy zarzutu gun jumping’u, warto wziąć pod uwagę stanowisko Trybunału. I nawet jeśli wydaje się ono kontrowersyjne, wart mieć je w pamięci. Zwłaszcza, że  definicja kontroli w prawie konkurencji jest jedną z najszerzej rozumianych – odrywa się m.in od konkretnych większości głosów lub innych sztywnych formuł, a kładzie nacisk na ogół funkcjonalnych powiązań dających jednemu podmiotowi możliwości faktycznego kierowania działalnością drugiego.      

[1] „Lawyers swamped by contract queries; coronavirus prompts 25 jumped 25 per cent calls over sick pays, mergers and other delays” Kate Beioley, Financial Times z 14 marca 2020 r.;

[2] Sprawa M.7184 – Marine Harvest/Morpol;