Może jestem naiwna, ale wierzę, że większość ludzi chce się rozwijać i doskonalić – zarówno prywatnie, jak i zawodowo. Oceniając skutki swoich działań, staramy się je korygować, aby efektywniej osiągnąć wytyczone cele. Bardzo często kierujemy się dobrymi intencjami, i choć nie zawsze nam wychodzi, chcemy iść w stronę słońca!

Tak też powinno być z ustawodawstwem. Każdy akt prawny powinien być poddawany okresowej ewaluacji, co może być okazją do nowelizacji w celu poprawy skuteczności jego stosowania. Dlatego z zadowoleniem przyjęłam dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1 z 11 grudnia 2018 r. Postawiła sobie ona za cel nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień, które umożliwią skuteczniejsze egzekwowanie prawa i zapewnią należyte funkcjonowanie rynku wspólnego. Bo to może "zapewnić większą sprawiedliwość i otwartość konkurencyjnych rynków w Unii, na których przedsiębiorstwa będą konkurować częściej na podstawie własnych osiągnięć (…)". Istotne jest także, aby w przypadkach, gdy krajowe prawo jest stosowane równolegle z unijnymi, "krajowe organy ochrony konkurencji posiadały te same gwarancje niezależności, zasoby oraz uprawnienia (...) niezbędne do zapewnienia, aby nie doszło do odmiennego rozstrzygnięcia". Aby zapewnić ową skuteczność, wszystkie organy ochrony konkurencji państw członkowskich muszą mieć zagwarantowaną niezależność decyzyjną i finansową oraz odpowiednie kompetencje. Implementacja dyrektywy to zatem szansa, aby doposażyć poszczególne urzędy w to, czym obecnie nie dysponują.

Polska ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie wypada źle na tle ustawodawstwa antymonopolowego innych państw członkowskich. Przewiduje już wiele rozwiązań, które inne kraje będą musiały dopiero implementować. Reguluje m.in. pozyskiwanie informacji, kontrole i przeszukania, możliwość nakładania kar czy program łagodzenia kar (leniency). Zdecydowanie gorzej jest, jeżeli mówimy np. o zagwarantowaniu przedsiębiorcom prawa do obrony, a organowi niezależności i odpowiednich zasobów ludzkich czy finansowych. A bez tych ostatnich egzekucja prawa konkurencji staje się iluzoryczna.

Czy zatem projektowana nowelizacja, której konsultacje publiczne właśnie się zakończyły, rzeczywiście realizuje cele dyrektywy? Proponuję przyjrzenie się dwóm wybranym obszarom – pozycji przedsiębiorcy w toku postępowania oraz niezależności organu.

Obowiązki i prawa – zachwianie równowagi

Pierwsze spostrzeżenie – zaproponowany projekt nowelizacji, kierując się chęcią wzmocnienia skuteczności egzekwowania prawa, niestety zapomina o prawach przedsiębiorców. I tak:

  • choć w dyrektywie jednoznacznie wskazano, że organy ochrony konkurencji "nie powinny zmuszać przedsiębiorstwa (...) do przyznania, że popełniło naruszenie, gdyż ciężar dowodu spoczywa na krajowych organach ochrony konkurencji", brak w projekcie gwarancji zapewniających przedsiębiorcom wolność od samooskarżenia;
  • wprawdzie projekt zakłada przesłanie przedsiębiorcy szczegółowego uzasadnienia zarzutów (dalej: SUZ), ale ma to mieć miejsce na etapie wszczęcia postępowania. Jest to o tyle dziwne, że obecnie tę funkcję spełnia już postanowienie o wszczęciu postępowania. W praktyce europejskiej SUZ jest wysyłany po zakończeniu postępowania i ma stanowić jego podsumowanie wraz z informacją o planowanym kierunku rozstrzygnięcia (w tym zamiarze nałożenia kary pieniężnej). Jest oczywiste, że chwila wysłania SUZ na etapie wszczęcia postępowania nie spełni swojego celu, choćby ze względu na fakt, że nie będzie uwzględniała wielu informacji czy dowodów, które UOKiK zgromadził w trakcie postępowania, co może utrudnić prawo do obrony;
  • jakkolwiek należy pochwalić projektodawców za wprowadzenie zapisów dotyczących ochrony korespondencji pomiędzy przedsiębiorcą a prawnikiem (legal professional privilege – LPP), to jednak zasada LPP ma bardzo ograniczony zakres – tylko w toku przeszukania (ale już nie kontroli), tylko między przedsiębiorcą a adwokatem/radcą prawnym zewnętrznym, a prawnikiem in-house;
  • dyrektywa, apelując o zapewnienie organom ochrony konkurencji możliwości żądania informacji w dowolnej formie, podkreśla jednak, że: "Skutkiem wykonania tego prawa nie powinno być nałożenie na przedsiębiorstwo lub związek przedsiębiorstw obowiązku, który byłby nieproporcjonalny wobec potrzeb postępowania (…) skutkować nadmiernymi kosztami lub wysiłkami ponoszonymi przez przedsiębiorców". Chociaż prawo do żądania informacji ma zasadnicze znaczenie dla wykrywania naruszeń, wnioski o udzielenie informacji powinny mieć odpowiedni zakres". Ma to szczególne znaczenie w dobie powszechnej cyfryzacji (nie mówiąc już o pandemii). UOKiK ciągle domaga się, aby każdy składany dokument był poświadczany za zgodność, nawet jeśli są to elektroniczne wydruki, np. przelewów płatności, czy żąda przedkładania dokumentów, do których ma już dostęp na podstawie porozumień z innymi organami, albo tych, które są dostępne w domenie publicznej.

Niezależność organu

Jest oczywiste, że powinna być rzeczywista, a nie deklaratoryjna! Kiedy jako wiceprezes UOKiK uczestniczyłam w spotkaniach szefów europejskich urzędów ochrony konkurencji, temat niezależności poruszany był za każdym razem – czy to w agendzie spotkania, czy w kuluarach. Każda władza wykonawcza w każdym kraju publicznie deklaruje niezależność organu konkurencji; niestety w rzeczywistości ma nieodpartą pokusę, aby wpływać w ten czy inny sposób na jego rozstrzygnięcia. Jest to kwestia kluczowa i bardzo dobrze się stało, że dyrektywa daje wsparcie w walce o niezależność.

Zgodnie z dyrektywą: "Krajowe organy (...) powinny dysponować wystarczającymi zasobami, jeżeli chodzi o wykwalifikowanych pracowników zdolnych do przeprowadzania fachowych ocen prawnych i ekonomicznych, o środki finansowe, wiedzę techniczną i technologiczną oraz wyposażenie, w tym odpowiednie narzędzia informatyczne"; "Należy wzmocnić niezależność krajowych organów (...) poprzez umożliwienie im podejmowania samodzielnych decyzji o wykorzystaniu środków budżetowych na cele związane z wykonywaniem swoich obowiązków (...)". Nie wiem, jak implementacja w tym obszarze przebiega w innych krajach UE. W przypadku Polski wydawałoby się, że nakładane na UOKiK dodatkowe kompetencje uzasadniają konieczność kadrowo-finansowego wzmocnienia urzedu. A jednak stało się inaczej.

Mamy wprawdzie propozycję wprowadzenia kadencyjności, choć i tu co do sposobu jej ustanowienia pojawiają się głosy krytyczne. Jednak w projekcie nowelizacji nie ma słowa o budżecie UOKiK, w szczególności gwarancji dla zadań realizowanych właśnie w obszarze ochrony prawa konkurencji. A przecież nikt nie ma chyba wątpliwości, że zarówno ogromny zakres kompetencji, jak i ciężar gatunkowy spraw, jakimi zajmuje się UOKiK, uzasadniają zatrudnianie wysokiej klasy specjalistów. Dotyczy to zarówno liczebności kadry, jak i wysokości ich wynagrodzenia. Moje ulubione porównanie - roczny budżet IPN kształtuje się na poziomie ok. 400 mln zł, podczas gdy budżet UOKiK to zaledwie ok. 90 mln zł. Abstrahując od zakresu działalności IPN, to UOKiK zmaga się na co dzień z największymi graczami rynkowymi jak Facebook, Orange czy Gazprom i musi być do tej walki dobrze wyposażony – w ludzi i sprzęt. A to kosztuje.

Prace nad ostatecznym kształtem projektu wciąż trwają, a więc jest jeszcze czas na wprowadzenie stosownych zmian. Dobrze byłoby wykorzystać szansę, jaką daje dyrektywa. I lepiej zrobić to teraz, niż później tłumaczyć się ze złej implementacji. 

 

Felieton ukazał się w Dzienniku Gazecie Prawnej (z dn. 15.03.2021 r.)