Dla gospodarki nastały ciężkie czasy. Zaburzone łańcuchy dostaw, mniejszy popyt czy podaż, złe nastroje inwestorskie i konsumenckie - to wszystko może mieć wpływ na pogorszenie wyników i obniżenie wyceny firmy, która w takiej sytuacji może stać się łatwym celem do przejęcia kontroli. Oczywiście, że temat tzw. wrogich przejęć nie jest nowy, a pytanie o narodowość kapitału wraca cyklicznie w wypowiedziach polityków i dziennikarzy. Podobnie jak dylemat, czy lepiej w ogóle zabraniać "wrogich przejęć", czy też wprawdzie zezwalać na transakcje, ale zachować prawo tzw. złotej akcji. Terminem tym określa się zapewnienie posiadaczowi akcji wpływu na strategiczne decyzje spółki, w większości przypadków dotyczy to blokowania niekorzystnych dla jej posiadacza postanowień.

To ostatnie rozwiązanie - w świetle wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 23 października 2007 r. w sprawie C-112/05, Komisja przeciwko Republice Federalnej Niemiec, która próbowała wprowadzić szczególne przepisy ustawowe dotyczące spółki akcyjnej Volkswagen - może być zresztą trudne. Jednak, jak powtarzali Rzymianie, tempora mutantur et nos mutamur in illis… (czasy się zmieniają, a my zmieniamy się razem z nimi). Zatem jakkolwiek co do zasady jestem bardzo nieufna w przypadku wprowadzania przepisów mogących ograniczyć swobodę gospodarczą, w tym inwestowania i przepływu kapitału, należy sobie zadać pytanie, czy obecna sytuacja gospodarcza, będąca wynikiem rozwoju pandemii, usprawiedliwia wprowadzanie rozwiązań blokujących inwestycje?

Co już mamy

Mamy ustawę z 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji. Mamy też ustawę z 18 marca 2010 r. (zmienioną w styczniu br.), nadającą szczególne uprawnienia ministrowi właściwemu do spraw aktywów państwowych w spółkach prowadzących działalność w sektorach energii elektrycznej, ropy naftowej oraz paliw gazowych. Ta ostatnia ustawa w art. 2 daje ministrowi prawo do wyrażenia w terminie 14 dni w formie decyzji administracyjnej sprzeciwu wobec podjętej przez zarząd spółki uchwały lub innej dokonanej przez zarząd spółki czynności prawnej, której przedmiotem jest rozporządzanie składnikami mienia, stanowiące rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Sprzeciwem ministra może być również objęta uchwała organu spółki dotycząca m.in. rozwiązania spółki, zmiany przeznaczenia lub zaniechania eksploatacji określonego w ustawie składnika mienia spółki, zmiany przedmiotu przedsiębiorstwa spółki, zbycia albo wydzierżawienia przedsiębiorstwa spółki czy przeniesienia siedziby za granicę, jeżeli wykonanie takiej uchwały stanowiłoby rzeczywiste zagrożenie dla funkcjonowania, ciągłości działania oraz integralności infrastruktury krytycznej. Jednak w ocenie ustawodawcy istniejące już uprawnienia w obecnej sytuacji są najwyraźniej niewystarczające.

Nowe propozycje

Nie wiadomo, czy i w jakiej formie przepisy te zostaną ostatecznie uchwalone, ale najogólniej rzecz ujmując, prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma zyskać nowe uprawnienia - będzie mógł zdecydować o tym, czy zamiar przejęcia polskiej firmy przez podmioty/osoby spoza UE godzi w ochronę porządku, bezpieczeństwa lub zdrowia publicznego. Według najnowszych doniesień prasowych ochroną będą objęte spółki publiczne, jeżeli:

  • posiadają infrastrukturę krytyczną,
  • ich przychód ze sprzedaży i usług przekroczył w Polsce w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, równowartość 10 mln euro.

O zamiarze nabycia akcji/udziałów inwestorzy będą musieli zawiadamiać prezesa UOKiK, który będzie decydował (w terminie 2-6 miesięcy) o tym, czy dane przejęcie jest wrogie. Za brak zgłoszenia będzie groziła kara do 10 mln zł (ustawodawca złagodniał, bo w pierwotnej wersji było to 100 mln zł).

Potencjalne ryzyka

Trudno się dziwić obawom przed wrogim przejęciem spółek za ułamek ich wartości, ale każda taka interwencja państwa w procesy gospodarcze to duże wyzwanie dla ustawodawcy. Nowy obowiązek uzyskania przez inwestorów spoza UE dodatkowej zgody prezesa UOKiK - niezależnie od postępowania w sprawie zgody na koncentrację - bardzo utrudni proces inwestycyjny. Może doprowadzić do wzrostu niepewności biznesowej, a w efekcie utraty tak potrzebnych gospodarce inwestorów.

Warto zwrócić uwagę, że w dobie pandemii problem wrogich przejęć nie jest wydumany i dostrzegają go także inne państwa. Dla przykładu - "Financial Times" opublikował w zeszłym tygodniu informację, że Elizabeth Warren i Alexandria Ocasio-Cortez zgłosiły w amerykańskim kongresie pomysł uchwalenia ustawy umownie nazwanej "pandemic antimonopoly act". Projekt ten przewiduje czasowe blokowanie (moratorium) transakcji M&A firm, w których uczestniczą spółki mające co najmniej 100 mln dol. przychodu (każda z nich) lub choć jedną ze stron transakcji jest instytucja finansowa o kapitalizacji rynkowej większej niż 100 mln dol. Obostrzenia objęłyby także fundusze - private equity i fundusze hedgingowe. Autorki projektu chcą w ten sposób uchronić mniejsze podmioty rynkowe przed przejęciem "za centa". I to gdzie - w ojczyźnie liberalizmu i prawa antymonopolowego!

Cytując klasyka - są "plusy dodatnie i plusy ujemne". Z jednej strony nie ma co ukrywać, że podobne rozwiązania mogą skutecznie zablokować proces inwestycyjny w Polsce, a na nadmiar kapitału w ostatnich latach niestety nie narzekamy. Z drugiej strony - rozchwiana gospodarka może negatywnie wpływać na wycenę spółek i stać się okazją do przejęcia za bezcen także tych, które rzeczywiście mają niezwykle istotne znaczenie dla jej funkcjonowania. Obawiam się, że ustawodawca z tzw. ostrożności procesowej przygotuje nadmiernie rozbudowaną listę spółek objętych nową regulacją. Przy odrobinie fantazji prawie każdą działalność gospodarczą można przecież powiązać z infrastrukturą i bezpieczeństwem kraju. Dlatego warto pokusić się o gruntowne przemyślenie i skonsultowanie z rynkiem proponowanych warunków. Oczywiście wymaga to czasu, ale lepiej poświęcić go teraz na dobre przygotowanie i uzasadnienie projektu, niż za kilka tygodni tracić czas na kolejną nowelizację.

Złoty środek

Jakkolwiek co do zasady jestem przeciwnikiem ograniczania swobody gospodarczej, to jednak mogę zrozumieć, że w określonej sytuacji może być to uzasadnione. Aby jednak nie wylać dziecka z kąpielą, należałoby przede wszystkim precyzyjnie określić branże podlegające nowym regulacjom, ograniczając je do rzeczywiście tych najbardziej istotnych. Zbyt długi jest także proponowany czas na wydanie decyzji przez prezesa UOKiK. Biznes bardzo źle znosi niepewność, szczególnie wtedy, kiedy planowana inwestycja może się okazać jedynym ratunkiem dla upadającej firmy. Należałoby zatem procedurę skrócić do maksimum. Warto zwrócić uwagę, że w przypadku sektora energetycznego minister na zgłoszenie sprzeciwu ma 14 dni. Nie wiem także, w jaki sposób został ustalony próg przychodu; wydaje się, że zastosowano tu po prostu kalkę ustawową z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - przejęcie kontroli nad spółką, której przychód ze sprzedaży i usług przekroczył w Polsce w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, równowartość 10 mln euro nie podlega notyfikacji w UOKiK (transakcje bagatelne). Może warto jednak rozważyć podniesienie tego progu, aby obowiązek notyfikacji nie utrudniał znalezienia inwestora, szczególnie że ochroną mają być objęte spółki publiczne.

I wreszcie na koniec - jest to kolejne zadanie nakładane na prezesa UOKiK, który w pierwszej kolejności powinien stać na straży ochrony konkurencji. Tymczasem nowe regulacje zobowiązują go także do ochrony "porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub zdrowia publicznego". Z doświadczenia wiem, że dobro konkurencji nie zawsze da się pogodzić np. z dobrem zdrowia publicznego. Dobrym przykładem są tu przepisy dotyczące utworzenia sieci szpitali. Dlatego prezes UOKiK powinien oceniać stan konkurencji, pozostawiając ochronę innych dóbr właściwym resortowo ministrom odpowiedzialnym za porządek, bezpieczeństwo i zdrowie publiczne. W przypadku transakcji na rynkach finansowych taki system "podwójnej" oceny planowanych transakcji - przez KNF i UOKiK - działa już od wielu lat.

 

Artykuł ukazał się w Gazecie Prawnej, dodatku do Dziennika Gazety Prawnej (z dn. 7.05.2020 r.).