Pośrednie nabycie akcji spółki w świetle ustawy o ofercie publicznej a regulacja pośredniego nabycia akcji przewidziana w KSH

Ustawa z 29.7.2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (T. jedn.: Dz.U. z 2009 r. Nr 185, poz. 1439 ze zm.; dalej jako: OfertaPublU) definiuje w art. 4 pkt 27 pojęcie pośredniego nabycia akcji spółki publicznej, przy czym przepis ten wprowadzono na mocy nowelizacji z 4.9.2008 r. (Ustawa z 4.9.2008 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych oraz o zmianie innych ustaw, Dz.U. Nr 231, poz. 1547; dalej jako: ZmOfertaPublU), co ma pozostawać w ścisłej korelacji z przepisami rozdziału 4 OfertaPublU określającymi sytuacje, kiedy dochodzi do konkretyzacji obowiązków notyfikacyjnych (por. art. 69 w zw. z art. 69a ust. 1 pkt 3 OfertaPublU) oraz wezwaniowych, o których mowa w art. 73 ust. 2 oraz art. 74 ust. 2 OfertaPublU. W poprzednim stanie prawnym nie używano pojęcia pośredniego nabycia akcji, zaś jedyną wskazówką w tym kierunku mogło być sformułowanie o „posiadaniu (…) pośrednio większości głosów w organach innego podmiotu” zawarte w jednym z członów definicji podmiotu zależnego, przewidzianej w art. 4 pkt 14 OfertaPublU (por. art. 4 pkt 14 lit. a) OfertaPublU). Niemniej, do konstrukcji pośredniego nabycia akcji odwołują się także przepisy innych ustaw, w tym zwłaszcza KSH, z tym, że zakres przedmiotowy wspomnianych regulacji zdaje się różnić od tego, jaki ustawodawca przyjął na potrzeby definicji legalnej w przepisach OfertaPublU. Warto zatem przeanalizować zakres i znacze­nie pojęcia pośredniego nabycia akcji, z jakim mamy do czynienia na gruncie przepisów prawa polskiego, przede wszystkim w kontekście nabywania akcji spółek publicznych, jako że ich szczególny status (Szerzej por. zwłaszcza M. Michalski, O pojęciu i zakresie regulacji spółki publicznej, PPH Nr 1/2008, s. 4 i n.) determinuje restrykcyjność reżimu prawnego normującego powyższe zjawisko, tym bardziej, że różne są funkcje, których realizacji na gruncie przepisów KSH oraz OfertaPublU służyć ma konstrukcja pośredniego nabycia akcji – prof. dr hab. Marek Michalski, of Counsel w Kancelarii GESSEL.

Pośrednie nabycie akcji a konstrukcja grupy kapitałowej 

W prawie polskim brak ogólnej – generalnej – definicji normatywnej grupy kapitałowej, wobec czego poszczególne regulacje prawne wprowadzają takie definicje na swój własny użytek, nadając im tym samym charakter autonomiczny względem pozostałych. Takie podejście wynika ze szczątkowego charakteru polskiej regulacji w zakresie grup kapitałowych (Por. także m.in. M. Romanowski, Wnioski dla prawa polskiego wynikające z uregulowań prawa grup kapitałowych w wybranych systemach prawnych państw UE, Japonii i USA, „Studia Prawa Prywatnego” Nr 2/2008, s. 21), czego skutkiem jest punktowy charakter regulacji prawnych, wyrażający się w unormowaniu jedynie wybranych zagadnień, odnoszonych zresztą jedynie tylko do niektórych dziedzin prawa, jak np. regulacja przewidziana w art. 4 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy z 29.8.1997 r. – Prawo bankowe (T. jedn.: Dz.U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.), art. 4 § 1 pkt 4 KSH czy art. 3 ust. 1 pkt 27, 39, 44 ustawy z 29.9.1994 r. o rachunkowości (T. jedn.: Dz.U. z 2009 r. Nr 152, poz. 1223 ze zm.; dalej jako: RachunkU), czy wreszcie art. 4 pkt 16 OfertaPublU. Ponadto, wspomniane regulacje cechuje negatywna funkcja regulacyjna, bowiem założeniem ustawodawcy, jakie legło u podłoża ich wprowadzenia, jest przeciwdziałanie niekorzystnym następstwom działania dwu lub więcej podmiotów stanowiących tzw. układ zintegrowany (Por. M. Michalski, Kontrola kapitałowa nad spółką akcyjną, Kraków 2004, s. 22 i n.), jakim niewątpliwie jest grupa kapitałowa złożona z uczestników formalnie niezależnych względem siebie, gdyż funkcjonujących na zasadach autonomii podmiotowej. W literaturze przedmiotu przez „zgrupowanie kapitałowe”, czy też „grupę spółek”, rozumie się strukturę organizacyjną, w skład której wchodzą dwie lub, z reguły, większa liczba spółek (podmiotów) podległych scentralizowanemu zarządzaniu, gdzie pomimo odrębnej osobowości prawnej zazwyczaj tylko jeden członek zgrupowania zajmuje pozycję w pełni niezależną ekonomicznie i sprawuje kontrolę we wszystkich lub kluczowych dziedzinach zgrupowania, przy czym margines rzeczywistej autonomii jego członków bywa rozmaity (Za wielu por. J. Napierała, T. Sójka [w:] Prawo spółek handlowych, pod red. A. Kocha, J. Napierały, Warszawa 2007, s. 79).

W poszczególnych definicjach normatywnych pojęcia „grupa kapitałowa” ustawodawca określa ją jako podmiot dominujący wraz z podmiotami od niego zależnymi, abstra­hując jednak od sprecyzowania typu więzi, jakie kreują wzajemne relacje między nimi. Jednocześnie podkreśla się okoliczność, że dla pojęcia grupy kapitałowej nie ma znaczenia poziom zależności, a zatem obejmuje ona wszystkie podmioty na każdym poziomie zależności, tak bezpośredniej, jak i pośredniej. Tak jest na gruncie chociażby art. 4 pkt 16 w zw. z pkt 15 OfertaPublU, gdzie za grupę kapitałową uważa się podmiot dominujący wraz ze wszystkimi podmiotami zależnymi od niego, przy czym podmioty zależne od podmiotu zależnego uważane są również za zależne od podmiotu dominującego. Podobne ujęcie prezentowane jest w art. 3 ust. 1 pkt 37a oraz 37b RachunkU, na potrzeby której ustawodawca wprowadza ponadto pojęcia pośrednie jak jednostki dominującej niższego szczebla i jednostki dominującej wyższego szczebla, zaś w pkt 44 art. 3 ust. 1 RachunkU definiuje grupę kapitałową jako podmiot dominujący wraz ze wszystkimi podmiotami zależnymi od niego, podkreślając tym samym brak ograniczeń w ustalaniu poziomów zależności.

Można zatem stwierdzić, że grupę kapitałową stanowić będzie struktura wielopoziomowa, łącząca podmioty powiązane ze sobą różnorodnymi więziami, którym doniosłość prawną przyznają ustawy szczególne w ramach wspomnianej już wyżej regulacji punktowej. Zasadniczego znaczenia z tej perspektywy nabiera zatem rodzaj relacji, jakie muszą wystąpić pomiędzy uczestnikami owej struktury, aby została ona zakwalifikowana w świetle obo­wiązującego prawa jako grupa kapitałowa. Zgrupowania podmiotów mogą bowiem przyjmować charakter zgrupowań formalnych, opartych na więziach obligacyjnych, mających swoje źródło w zawartych umowach przewidujących zarządzanie jednym podmiotem przez inny lub odprowadzenie zysku wypracowanego przez jeden podmiot do drugiego podmiotu (por. chociażby art. 7 KSH), albo też mogą mieć one charakter zgrupowań nieformalnych, czyli takich, w których decydujące znaczenie przypisuje się faktycznemu podporządkowaniu jednostce nadrzędnej. W tym drugim przypadku źródłem podporządkowania pozostałych uczestników struktury podmiotowi dominującemu są instrumenty korporacyjnego oddziaływania, pośród których podstawowego znaczenia nabiera uczestnictwo kapitałowe, tj. wielkość udziałów w kapitale zakładowym, co przekłada się na liczbę głosów w organach stanowiących, tudzież instrumenty pozwalające na zachowanie decydującego wpływu na powoływanie, bądź odwoływanie członków organów podmiotów zależnych. Ponadto, do źródeł nieformalnych tworzących układ dominacji i zależności – powszechnie – zalicza się zjawisko tzw. unii personalnej.

Podkreślenia wymaga okoliczność, że za każdym razem relacja przesądzająca o kwalifikacji danego układu zintegrowanego jako grupy kapitałowej musi być expressis verbis zidentyfikowana, czy raczej opisana od strony normatywnej. Analiza przepisów szczególnych zdaje się dowodzić, że ustawodawca definiując na potrzeby różnych aktów normatywnych pojęcie „grupy kapitałowej”, czy też „grupy spółek” posługuje się zgeneralizowanymi, tj. właściwymi wszystkim wspomnianym regulacjom prawnym, typami więzi kształtujących zależność w ramach struktur, którym przyznaje wspomniany przymiot. Można przeto rozróżnić takie relacje jak:

1. dysponowanie większością głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników (por. art. 4 § 1 pkt 4 lit. a) KSH oraz art. 4 pkt 14 lit. a) OfertaPublU);
2. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu (organu zarządzającego) podmiotu zależnego (por. art. 4 § 1 pkt 4 lit. b) KSH oraz art. 4 pkt 14 lit. b) OfertaPublU);
3. uprawnienie do powoływania lub odwoływania większości członków rady nadzorczej (organu nadzorczego) podmiotu zależnego (por. art. 4 § 1 pkt 4 lit. c) KSH oraz art. 4 pkt 14 lit. b) OfertaPublU);
4. unia personalna, polegająca na tym, że członkowie zarządu podmiotu dominującego, czy też jego prokurenci, albo inne osoby pełniące funkcje kierownicze stanowią więcej niż połowę zarządu podmiotu zależnego (por. art. 4 § 1 pkt 4 lit. d) KSH oraz art. 4 pkt 14 lit. c) OfertaPublU).

Pierwszą, kwalifikowaną prawnie, relacją zależności jest dysponowanie większością głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników, zaś w stylistyce przepisów OfertaPublU „w organach” (por. art. 4 pkt 16 lit. a) OfertaPublU), co stanowi więź o charakterze kapitałowym, przy czym jej umocowanie może wynikać nie tylko z faktu posiadania odpowiedniego udziału w kapitale zakładowym podmiotu zależnego, ale także z umów zastawu lub użytkowania zawartych na rzecz spółki dominującej, jak również z innych porozumień z akcjonariuszami bądź wspólnikami spółki zależnej. Drugą, podobnie jak i trzecią, relacją zależności są uprawnienia do powoływania lub odwoływania większości członków zarządu, tudzież rady nadzorczej, co w stylistyce przepisów OfertaPublU określa się jako „organy zarządzające oraz nadzorcze” (por. art. 4 pkt 14 lit. b) OfertaPublU) podmiotu zależnego, które stanowią przejaw zależności korporacyjnej i wynikają z uprawnień przyznanych osobiście w tym zakresie podmiotowi dominującemu. Natomiast czwarta więź rodząca zależność, tj. unia personalna, polega na uczestniczeniu w liczbie większej niż połowa w zarządzie podmiotu zależnego, co daje podmiotowi dominującemu możliwość oddziaływania na kształtowanie zachowań tego pierwszego w obszarze zarządczo-operacyjnym.

Wobec faktu, że ustawodawca polski koncentruje się jedynie na niektórych, przede wszystkim negatywnych, aspektach następstw funkcjonowania grup kapitałowych, obszar ingerencji normatywnej ogranicza się na gruncie przepisów zarówno OfertaPublU, jak też i KSH do mechanizmów postrzegania grupy kapitałowej, czyli złożonej struktury podmiotowej tak, jakby stanowiła jeden i ten sam podmiot na potrzeby konkretyzacji obowiązków lub też ograniczeń związanych z nabywaniem akcji w spółkach zależnych. Wobec powyższego, punktem wyjścia dla oszacowania, czy istnieją podstawy poddania się jakiemukolwiek z obowiązków, czy ograniczeń jest suma wszystkich akcji spółki publicznej, a zarazem przypadających na nie głosów w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu tej spółki, jaką posiadają lub jaką w następstwie zaistnienia określonego zdarzenia posiadać będą wszystkie podmioty wchodzące w skład tej grupy kapitałowej.

Normatywna konstrukcja pośredniego nabycia akcji zmierza więc do poddania sferze regulacyjnej właściwej grupie kapitałowej takich stanów, w których spółka dominująca (podmiot dominujący) nie uczestniczy bezpośrednio, jako strona, w zdarzeniu prawnym prowadzącym do nabycia akcji, niemniej takie zwiększenie stanu posiadania, na skutek zachowań innych spółek (podmiotów) prowadzi do zwiększenia ogólnej liczny akcji po stronie grupy kapitałowej jako takiej. Trzeba jednak zróżnicować dwa odmienne modele pośredniego nabycia, a mianowicie taki, w którym do zwiększenia stanu posiadania akcji danej spółki po stronie grupy kapitałowej, traktowanej tutaj jako jedność, dochodzi w drodze uzyskania dominacji nad spółką (podmiotem) dysponującą już wcześniej takimi akcjami, co zakłada jednocześnie brak bezpośredniej transakcji nabycia akcji spółki publicznej, tj. model statyczny oraz model przyjmujący, że zwiększenie ogólnego stanu posiadania akcji danej spółki, przypisywanego grupie kapitałowej, wiąże się nie tylko z powstaniem stanu dominacji, ale ponadto wymaga, a niekiedy właśnie na tym koncentruje się owo drugie rozwiązanie, czynności prowadzącej do nabycia akcji tej spółki, tj. model dynamiczny.

Ujęcia pośredniego nabycia akcji w przepisach KSH 

Bez wątpienia przepisy KSH idą w kierunku modelu dynamicznego modelu pośredniego nabycia akcji. Otóż przyjęcie tego rozwiązania na gruncie prawa spółek wyraża art. 6 § 2 KSH, stanowiący, że: „nabycie lub wykonywanie praw z akcji (…) przez spółkę albo spółdzielnię zależną uważa się za nabycie albo wykonywanie praw przez spółkę dominującą”. Z brzmienia przywołanego przepisu wynika, że mamy tutaj do czynienia nie tyle ze zdefiniowaniem pośredniego nabycia akcji, ile raczej z opisaniem zjawiska, przy jednoczesnym zaakcentowaniu konsekwencji prawnych jego zaistnienia, przy czym w opisie powyższym można wyróżnić dwa faktyczne stany modelowe. W pierwszym z nich spółka zależna nabywa akcje innej spółki, co w konsekwencji przypisywane jest na rachunek spółki dominującej. Oznacza to, że stan posiadania akcji danej spółki publicznej po stronie grupy spółek, jaką tworzą spółka dominująca oraz spółki zależne – art. 4 § 1 pkt 4 KSH nie przewiduje żadnych ograniczeń co do poziomów zależności – powiększa się o akcje nabyte przez jedną ze spółek zależnych od spółki dominującej. Tym samym, zabieg ustalenia ogólnej liczby akcji danej spółki, jaką dysponuje grupa spółek, dokonywany jest na poziomie spółki dominującej. Drugi modelowy stan faktyczny dotyczy sytuacji, kiedy spółka zależna z grupy wykonuje prawa z posiadanych przez nią akcji innej spółki, zaś operacja powyższa przypisywana jest spółce dominującej. W konsekwencji prawa głosu z tych akcji sumowane są z prawami głosu z innych akcji tej samej spółki, posiadanych przez samą spółkę dominującą, tudzież przez pozostałe spółki od niej zależne.

W doktrynie prawa handlowego podnosi się, że powyższe rozwiązanie ma na celu uniemożliwienie obchodzenia obowiązku statuowanego w art. 6 § 1 KSH, a polegającego na obowiązku notyfikacji faktu uzyskania dominacji nad spółką zależną (Tak por. np. T. Siemiątkowski, R. Potrzeszcz [w:] Kodeks spółek hand­lowych. T. I. Komentarz, pod red. T. Siemiątkowskiego, R. Potrzeszcza, Warszawa 2011, s. 74), co niewątpliwie związane jest z wystąpieniem stanu dominacji w następstwie czynności nabycia dokonanej przez spółkę zależną z poziomu wyższego niż spółka, której akcje zostały nabyte (Słusznie w tym kierunku funkcję art. 6 § 2 KSH identyfikuje zresztą P. Pinior [w:] Kodeks spółek handlowych. Komentarz, pod red. J.A. Strzępki, Warszawa 2009, s. 36). Ustawodawca skupia się w tym przypadku na czynności nabycia akcji przez jednego z uczestników układu integracyjnego, tak aby konsekwencje tego zdarzenia przypisać w ostatecznym rozrachunku jednostce nadrzędnej. W świetle powyższego nie ulega zatem wątpliwości, że przedmiotowe nabycie akcji ma znaczenie z punktu widzenia kodeksowej regulacji holdingowej tylko wtedy, kiedy akcje będące przedmiotem nabycia, czyli rozstrzygające o konkretyzacji obowiązku notyfikacyjnego, łącznie z ewentualnie posiadanymi już w ramach tej samej grupy spółek innymi akcjami danej spółki, powodują, że stanie się ona spółką zależną od spółki dominującej względem całego układu integracyjnego. O tym z kolei przesądzi jedynie powstanie kwalifikowanej więzi kapitałowej w rozumieniu art. 4 § 1 pkt 4 lit. a) KSH. Funkcja, jaką realizuje tutaj konstrukcja pośredniego nabycia akcji podlega zatem uaktywnieniu tylko w razie skumulowania wielkości udziału kapitałowego w spółce, której akcje były przedmiotem nabycia, do takiego poziomu, który zapewni danej grupie spółek większość głosów w ogólnej liczbie głosów na walnym zgromadzeniu tej spółki.

Pośrednie nabycie akcji według przepisów OfertaPublU 

Nieco inaczej przedstawia się konstrukcja pośredniego nabycia akcji w przepisach OfertaPublU. Niemniej, przed przystąpieniem do charakterystyki aktualnego stanu prawnego warto pokrótce przypomnieć stan sprzed ZmOfertaPublU. W poprzednim stanie prawnym ustawodawca ograniczał się jedynie do ogólnej dyspozycji, że do liczby głosów powodującej powstanie obowiązków określonych w rozdziale 4 OfertaPublU, a związanych z tzw. nabywaniem znacznych pakietów akcji wlicza się po stronie podmiotu dominującego liczbę głosów posiadanych przez jego podmioty zależne (por. art. 87 ust. 5 pkt 1 OfertaPublU – Nota bene przepis ten nadal obowiązuje w przywołanym brzmieniu). Stan taki budził wątpliwości, chociażby z punktu widzenia obowiązków określonych w art. 73 oraz 74 OfertaPublU, jako że ust. 2 obydwu przywołanych przepisów, gdzie mowa, analogicznie w jednym i drugim, o przypadkach prowadzących do zwiększenia stanów posiadania akcji spółek publicznych powyżej progów odpowiednio: 33% i 66%, enumeratywnie wymieniano zdarzenia prawne skutkujące zwiększeniem zaangażowania kapitałowego, pomijając jednak sytuacje nabycia pośredniego. W konsekwencji, w doktrynie prawa rozpowszechniony był pogląd, w myśl którego przynajmniej na potrzeby obowiązków wezwaniowych, jeżeli chodzi o tzw. duże wezwania, czyli konkretyzujących się na potrzeby przekroczenia wspomnianych progów: 33% lub 66%, pośrednie nabycie akcji nie było uwzględniane (Por. zwłaszcza G. Domański, M. Goszczyk, Nabycie akcji spółki publicznej – obowiązek ogłaszania wezwań, PPH Nr 4/2007, s. 6 i n.).

Istotna zmiana miała miejsce z momentem wejścia w życie ZmOfertaPublU, tj. od 13.1.2009 r. Ustawodawca nie tylko, że wprowadził definicję legalną pośredniego nabycia akcji, ale ponadto odwołał się do tego zdarzenia expressis verbis w odniesieniu do obowiązków notyfikacyjnych (por. art. 69a ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 69 OfertaPublU), a także, aby usunąć wszelkie wątpliwości, do obowiązków tzw. dużych wezwań na akcje spółki publicznej (por. art. 73 ust. 2 in princ. oraz art. 74 ust. 2 in princ. OfertaPublU).

Przez pośrednie nabycie akcji art. 4 pkt 27 OfertaPublU rozumie „uzyskanie statusu podmiotu dominującego w spółce kapitałowej lub innej osobie prawnej posiadającej akcje spółki publicznej, lub w innej spółce kapitałowej lub osobie prawnej będącej wobec niej podmiotem dominującym oraz nabycie lub objęcie akcji spółki publicznej przez podmiot bezpośrednio lub pośrednio zależny”. Analizując treść powołanego wyżej przepisu, już prima facie zauważyć można, że takie podejście do pośredniego nabycia akcji spółki publicznej nie oznacza eo ipso nabycia akcji w podmiocie, który posiada już akcje spółki publicznej, tzn. akcje wcześniej nabyte, jako że takie zachowanie mieści się w stanie odrębnie opisanym w art. 87 ust. 5 pkt 1 OfertaPublU. Zgodnie bowiem z przywołanym art. 87 ust. 5 pkt 1 OfertaPublU – oczywiście na potrzeby konkretyzacji obowiązków notyfikacyjnych, czy też dotyczących dużych wezwań – do liczby głosów powodujących powstanie przedmiotowych obowiązków po stronie podmiotu dominującego wlicza się liczbę głosów posiadanych przez jego podmioty zależne. Wobec powyższego, przyjmując racjonalność działania ustawodawcy, skonkludować należy, że skoro w przepisie szczególnym, bo takim przecież jest art. 87 ust. 5 pkt 1 OfertaPublU, wyraźnie uznano, że nabycie akcji w podmiocie zależnym jednocześnie powoduje przypisanie jego stanu posiadania w zakresie akcji spółki publicznej do stanu podmiotu dominującego, to tym samym nie jest to stan objęty definicją legalną o charakterze ogólnym, gdyż taką właśnie zawiera art. 4 pkt 27 OfertaPublU. W konsekwencji, z zestawienia art. 4 pkt 27 z art. 87 ust. 5 pkt 1 OfertaPublU wyprowadzić można wniosek, że na potrzeby ustalenia, czy i w jakim zakresie znajdą zastosowanie przepisy statuujące obowiązki z art. 69, 73 oraz 74 OfertaPublU, konieczne jest dokonanie wyraźnej dystynkcji pomiędzy stanem statycznym, tzn. takim, w którym istnieje stosunek dominacji od sytuacji dynamicznej, za jaką uznać należy nabycie pośrednie. W tym kontekście pośrednie nabycie akcji w rozumieniu art. 4 pkt 27 OfertaPublU nie może być utożsamiane tylko i wyłącznie z powstaniem stanu dominacji i zależności między określonymi podmiotami.

Konstrukcja art. 4 pkt 27 OfertaPublU nie daje przy tym żadnych podstaw do stwierdzenia, że stany opisane w art. 4 pkt 27 oraz w art. 87 ust. 5 pkt 1 OfertaPublU mogą się ze sobą pokrywać. Za takim podejściem przemawia zwłaszcza użycie w pierwszym z przywołanych przepisów koniunkcji pomiędzy wystąpieniem stosunku dominacji (verba legis: „uzyskanie statusu podmiotu dominującego”) a czynnością powodującą efektywne nabycie akcji przez podmiot zależny, bez względu na stopień tej zależności (verba legis: „oraz nabycie lub objęcie akcji spółki publicznej przez podmiot bezpośrednio lub pośrednio zależny”). Za błędny należy uznać pogląd, zgodnie z którym mamy tutaj do czynienia z trzema alternatywnie ujętymi, w oparciu zresztą o alternatywę łączną, sytuacjami:

1. uzyskania statusu podmiotu dominującego w spółce posiadającej akcje spółki publicznej samodzielnie;
2. uzyskania statusu podmiotu dominującego w spółce będącej podmiotem dominującym wobec spółki posiadającej akcje spółki publicznej ;
3. nabycia lub objęcia akcji przez podmiot bezpośrednio bądź pośrednio zależny(Tak por. K. Haładyj,Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2009, s. 144).

OfertaPublU bowiem stwierdza wprost, że nabycie poś­rednie to powstanie stanu dominacji oraz objęcie, tudzież nabycie akcji, przez podmiot zależny. W przepisie art. 4 pkt 27 OfertaPublU nie ma zatem sformułowań dowodzących potrójnej alternatywny, skoro ustawodawca posługuje się spójnikiem „oraz”, którym wprowadza koniunkcję właśnie z przedmiotowym stanem nabycia lub objęcia akcji spółki publicznej przez podmiot zależny (bezpośrednio czy też pośrednio), wobec którego uzyskano status podmiotu dominującego. Ratio art. 4 pkt 27 OfertaPublU idzie przeto w tym kierunku, aby za kwalifikowany, z punktu widzenia obowiązków z art. 69, 73 i 74 OfertaPublU, uznać stan, w jakim dochodzi do uzyskania statusu podmiotu dominującego wraz z efektywnym przysporzeniem akcji po stronie podmiotu zależnego. Tym samym przez pośrednie nabycie akcji należy rozumieć takie sytuacje, kiedy podmiot zależny, względem którego powstała dominacja, równocześnie zwiększa swój stan posiadania akcji spółki publicznej poprzez nabywanie, czy obejmowanie akcji spółki publicznej. Konstrukcja definicji legalnej pośredniego nabycia akcji, oparta na koniunkcji między statusem podmiotu dominującego a czynnością nabycia akcji, ex definitione wyłącza spod zakresu desygnatów tego pojęcia stany, w których zjawisko dominacji oparte jest na innym źródle niż uczestnictwo kapitałowe. Takie podejście zdaje się też pozostawać w zgodzie z aspektem semantycznym, skoro w definicji akcentuje się wprost czynność nabycia akcji.

Mamy tutaj więc do czynienia z kwalifikowanym modelem dynamicznym, ponieważ wymaga on wystąpienia powiązań przesądzających stosunku dominacji, przy jednoczesnym wzroście zaangażowania kapitałowego w spółce publicznej, które nie musi jednak wiązać się, w przeciwieństwie do regulacji z art. 6 § 2 KSH, osiągnięciem większości głosów w ogólnej liczbie głosów tej spółki.

Problematyka sankcji za naruszenie obowiązków przewidzianych w przepisach prawa w drodze pośredniego nabycia akcji 

Z punktu widzenia sankcji, jakie rodzi naruszenie obowiązków statuowanych w związku ze zwiększeniem stanu posiadania akcji, ustawodawca nie przewidział szczególnych regulacji właściwych dla sytuacji, kiedy do przedmiotowego naruszenia obowiązku doszło na skutek pośredniego nabycia akcji w porównaniu z sankcjami, jakie znajdują zastosowanie przy osiągnięciu czy przekroczeniu zaangażowania kapitałowego w drodze bezpośredniego nabycia akcji.

Jeżeli chodzi o regulację przewidzianą w przepisach KSH, przewiduje ona zawieszenie wykonywania prawa głosu z akcji nabytych, także w trybie nabycia pośredniego, reprezentujących więcej niż 33% kapitału zakładowego spółki zależnej, tzn. tej, w odniesieniu, do której nastąpiło zwiększenie zaangażowania kapitałowego prowadzącego do powstania wobec niej stosunku dominacji. Sankcja powyższa obowiązuje od dnia następującego pod dniu, w którym upłynął dwutygodniowy termin do zawiadomienia spółki zależnej o powstaniu dominacji, aż do dnia, w którym spółka dominująca wykona ciążący na niej obowiązek notyfikacyjny (Według T. Siemiątkowskiego, R. Potrzeszcza [w:] op. cit., s. 73 terminem końcowym obowiązywania przedmiotowej sankcji jest dzień poprzedzający dzień wykonania obowiązku informacyjnego). Sankcja z art. 6 § 1 KSH podlega zatem odwieszeniu po wykonaniu obowiązku, wobec czego nie można jej utożsamiać z trwałym zakazem wykonywania prawa głosu, czy też z jego utratą (Tak też m. in. M. Tofel [w:] J. Bieniak, M. Bieniak, D. Nita-Jagielski, K. Oplustil, R. Pabis, A. Rachwał, M. Spyra, G. Suliński, M. Tofel, R. Zawłocki, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2011, s. 33). Zwrócić trzeba uwagę na istotną okoliczność, gdyż ustawodawca oparł sankcję zawieszenia wykonywania prawa głosu w drodze odwołania się do procentowo ujętego udziału w kapitale zakładowym spółki zależnej, nie precyzując przy tym, jakie akcje powinny być objęte w pierwszej kolejności zakazem wykonywania prawa głosu. Doniosłość tego zagadnienia uwypukla się w przypadku, kiedy spółka dominująca – adresat sankcji z art. 6 § 1 KSH – posiada w spółce zależnej akcje zwykłe, jak również akcje uprzywilejowane co do głosu. Tymczasem ustawodawca nie formułuje żadnej dyrektywy, według której należałoby dokonywać przedmiotowego wyboru, w tym zwłaszcza kryteriów doboru akcji, podczas gdy dobór taki może mieć zasadnicze znaczenie z punktu widzenia doniosłości powyższej sankcji (Por. M. Michalski, Kontrola kapitałowa…, op. cit., s. 504. Krytycznie na temat konstrukcji sankcji z art. 6 § 1 KSH por. również M. Rodzynkiewicz, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, Warszawa 2009, s. 62 i n.). Jej celem jest bowiem zneutralizowanie przewagi kapitałowej spółki dominującej względem spółki zależnej z punktu widzenia pozycji pozostałych akcjonariuszy tej drugiej.

Nieco inaczej wygląda sprawa w przypadku sankcji za naruszenia obowiązków związanych z nabywaniem znacznych pakietów akcji spółek publicznych. Otóż rozstrzygający w tym zakresie art. 89 ust. 1 in princ. OfertaPublU stanowi, że: „akcjonariusz nie może wykonywać prawa głosu z (…) akcji”, wobec czego w literaturze przedmiotu wskazuje się, że owo sankcyjne zawieszenie wykonywania prawa głosu nakierowane jest na akcjonariuszy spółek publicznych Por. K. Haładyj, Ustawa o ofercie publicznej, Warszawa 2009, s. 513). Z drugiej strony, zauważyć należy, że sankcyjne zawieszenie wykonywania prawa głosu, realizując funkcję represyjną, dotyka zawsze oznaczonego podmiotu, który uchybił obowiązkom z rozdziału 4 OfertaPublU. Tym samym, ma ono zawsze charakter epizodyczny i nie może być utrzymywane bezterminowo (Tak por. np. M. Michalski, Spółka akcyjna, Warszawa 2010, s. 508, jak również również K. Haładyj, op. cit., s. 513, który używa sformułowania o „charakterze przemijającym” zawieszenia wykonywania prawa głosu z akcji), tym bardziej, że stanowi ona reakcję na określone – jednostkowe – zachowanie oznaczonego akcjonariusza i pozostaje w ścisłym logiczno-przyczynowym związku z tym zachowaniem. Brak zatem podstaw aksjologicznych, aby uznać sankcję w postaci zakazu wykonywania prawa głosu z akcji za trwałe pozbawienie akcji tego uprawnienia. Jakkolwiek zgodzić się wypada z K. Haładyjem (Tak K. Haładyj, op. cit., s. 513), że: „sam akcjonariusz (…) nie ma prawnej możliwości dokonania we własnym zakresie sanacji tego stanu, poprzez dobrowolne wykonanie stosownych obowiązków w terminie późniejszym”, wobec czego podporządkowanie się uchybionemu obowiązkowi w terminie późniejszym eo ipso nie prowadzi do zniesienia sankcji, jednak nie oznacza to permanentnego utrzymywania zakazu wykonywania prawa głosu. Przyjąć bowiem trzeba, że restytucja prawa głosu następuje ex lege już w następstwie zbycia (przeniesienia) akcji na rzecz podmiotu trzeciego, przy czym w doktrynie przyjmuje się, że ponowne uzyskanie tytułu prawnego do takich akcji przez akcjonariusza, którego zaniechania doprowadziły poprzednio do konkretyzacji przedmiotowej sankcji, nie wiąże się z reaktywacją sankcji z art. 89 ust. 1 OfertaPublU (Por. np. M. Michalski, Kontrola kapitałowa…, op. cit., s. 508; K. Haładyj, op. cit., s. 514 oraz M. Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Warszawa 2003, s. 826, który pisze, że: „sankcja (…) »nie idzie« zatem za akcją w razie jej zbycia, a więc zmiany osoby uprawnionej do wykonywania praw z akcji nabytych i posiadanych z naruszeniem obowiązków ustawowych”), tym bardziej, że brak w tym względzie jakiejkolwiek podstawy normatywnej. Sankcja zakazu wykonywania prawa głosu, jaką ustawodawca przewidział w związku z naruszeniem obowiązków określonych w rozdziale 4 OfertaPublU, została z kolei odniesiona do różnych wielkości, w zależności od wagi naruszenia. Otóż, w przypadku obowiązków notyfikacyjnych sankcja powyższa znajduje zastosowanie jedynie względem tych akcji, które były przedmiotem zdarzenia prawnego (w tym czynności prawnej), prowadzącego do naruszenia przedmiotowego obowiązku (por. art. 89 ust. 1 pkt 1 OfertaPublU). Nie ma przy tym żadnych podstaw prawnych, aby rozszerzać zakres powyższej sankcji na inne akcje posiadane przez jej adresata.

Tymczasem, jeżeli chodzi o naruszenie obowiązków dotyczących tzw. dużych wezwań, ustawodawca zdecydowanie zaostrza rygor reżimu prawnego, ponieważ obejmuje zakazem wszystkie akcje spółki publicznej posiadane przez adresata sankcji (por. art. 89 ust. 1 pkt 2 OfertaPublU).