Zakaz nierównego traktowania jednych zderza się z prawem do ochrony zdrowia drugich

– Jeżeli ograniczenie dostępu do usług wynikałoby z „widzimisię” przedsiębiorcy, to nie ma to usprawiedliwienia. Ale przedsiębiorca, ograniczając wstęp osobom niezaszczepionym, wykazuje się przecież dbałością o zdrowie i bezpieczeństwo – przekonuje Bernadeta Kasztelan-Świetlik, radca prawny, partner w kancelarii GESSEL.

Czy są podstawy, by restauracje zbierały informacje o stanie zdrowia potencjalnych klientów? Pytam w kontekście decyzji jednej z warszawskich restauracji, która obsługuje tylko osoby zaszczepione, ozdrowieńców lub tych którzy mają negatywny wynik testu na COVID.

Zacznijmy od konstytucji, która zakazuje dyskryminacji w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym ze względu m.in. na płeć, rasę, pochodzenie etniczne, narodowość, religię, wyznanie czy orientację seksualną. Jeżeli zatem ograniczenie komuś dostępu do usług wynikałoby z „widzimisię” przedsiębiorcy, to nie ma to usprawiedliwienia. Ale w tym wypadku przedsiębiorca, ograniczając wstęp osobom niezaszczepionym, wykazuje się przecież dbałością o zdrowie i bezpieczeństwo. I to nie tylko gości restauracyjnych, ale także personelu. I dlatego ja nie mam z tym problemu. Zakładam oczywiście, że wymagania te dotyczą także pracowników, w przeciwnym razie działanie przedsiębiorcy byłoby niekonsekwentne.

A co z tymi, którzy się nie zaszczepili?

No cóż, mamy kolizję dwóch dóbr. Zakaz nierównego traktowania jednych zderza się z prawem do ochrony zdrowia drugich. Ktoś może mówić, że nie przechorował COVID, nie zaszczepi się i nie zrobi testu. Ale ja, jako osoba zaszczepiona, mam także prawo do odmiennej opinii – nie chcę mieć kontaktu z osobami, które mogą potencjalnie zarażać. Jak widać te sprzeczne oczekiwania są nie do pogodzenia. Staram się zawsze racjonalnie oceniać sytuację i przyznając sobie prawa nie chcę ich odbierać innym, zgodnie z zasadą, że moje prawo kończy się tam, gdzie zaczyna się prawo innej osoby. Gdybyśmy mówili o jedynej restauracji w mieście, to rzeczywiście mógłby być problem. Ale mówimy o centrum Warszawy , gdzie z łatwością można znaleźć lokal, w którym osoby niezaszczepione zostaną obsłużone. Dlatego trzeba wyważyć różne dobra podlegające ochronie. Moim zdaniem przedsiębiorca kieruje się tu szczytnymi celami – odmawia wstępu do lokalu nie dla tego, że np. kogoś nie lubi, ale dlatego by uniknąć zarażenia innych gości i personelu. Warto także przypomnieć o głośnym swego czasu art. 135 kodeksu wykroczeń, który był przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego w tzw. sprawie drukarza. TK uznał, że istnienie tego przepisu nie jest konieczne dla ochrony konsumentów przed praktykami dyskryminacyjnymi, bo wystarczające byłoby tu prawo cywilne.

We wspomnianym przepisie mowa jest o odmowie sprzedaży towaru “bez uzasadnionej przyczyny”. Czy w tym wypadku dbanie o zdrowie można uznać za “uzasadnioną przyczynę”?

Dla mnie działanie restauratora jest uzasadnione, choć pewnie osoby niezaszczepione będą innego zdania. Uwzględniając potencjalne skutki takiego działania, czyli zminimalizowanie ryzyka zachorowań na COVID i związanych z tym powikłań, ja bym takiego restauratora usprawiedliwiła. Jeśli spojrzymy na to od strony prawa konsumenckiego i ustawy o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym, to praktyka jest wtedy niedozwolona, kiedy po pierwsze jest “sprzeczna z dobrymi obyczajami”, a po drugie – musi istotnie zniekształcać zachowanie rynkowe konsumenta. I druga przesłanka jest spełniona, bo istotnie konsument będzie musiał iść gdzie indziej. Natomiast czy praktyka ta narusza dobre obyczaje – to kwestia ocenna. Według mnie można tu mówić o uzasadnionej przyczynie odmowy. (…)

Czy można wszystko usprawiedliwiać COVID? Są przecież inne groźne choroby. Czy więc restauracja może wymagać szczepienia na grypę, która też jest przecież bardzo zaraźliwa? Albo klub nocny żądać negatywnych testów na HIV?

Nie jestem lekarzem, ale sadząc po statystykach COVID jest wyjątkowy, zdecydowanie bardziej niebezpieczny. AIDS nie można się zarazić przez dotyk, natomiast COVID jest bardzo zaraźliwy, a jego skutki nieprzewidywalne. Znajoma lekarka z wieloletnią praktyką mówiła, że była zaskoczona powikłaniami po COVID u tych, którzy przeszli go rok temu – do dziś odczuwają skutki i nie bardzo wiadomo, jak ich leczyć. To jest po prostu bardzo niebezpieczna choroba i jeśli możemy cokolwiek zrobić, by zminimalizować ryzyko zakażenia, moim zdaniem właśnie to jest dobro najważniejsze. Gdybym miała do wyboru restaurację, która wpuszcza wszystkich i taką tylko dla zaszczepionych, to poszłabym do tej drugiej.

Pełna treść wywiadu dostępna jest na portalu gazetaprawna.pl