Transakcje M&A – nowe obowiązki dla przedsiębiorców korzystających z subsydiów zagranicznych

Od 12 lipca 2023 r. zacznie częściowo obowiązywać Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady  (UE) 2022/2560 z dnia 14 grudnia 2022 r. w sprawie subsydiów zagranicznych zakłócających rynek wewnętrzny („Rozporządzenie”). Celem przyjętych regulacji jest zapewnienie równych szans konkurentom działającym na rynku unijnym.

W związku z tym przedsiębiorcy korzystający z subsydiów zagranicznych będą musieli sprostać nowym obowiązkom notyfikacyjnym. Wprawdzie od 12 lipca 2023 r. Komisja Europejska („Komisja”, „KE”) zyska uprawnienie do wszczynania postępowań z urzędu, a obowiązek zgłoszeniowy spoczywający na przedsiębiorcach wejdzie w życie dopiero 12 października 2023 r., jednak już teraz warto przygotować się na te zmiany.

Czym są subsydia zagraniczne?

Zgodnie z art. 3 Rozporządzenia z subsydiami zagranicznymi mamy do czynienia wtedy, gdy: „państwo trzecie wnosi, bezpośrednio lub pośrednio, wkład finansowy, który przynosi korzyść przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gospodarczą na rynku wewnętrznym i który jest ograniczony prawnie lub faktycznie do co najmniej jednego przedsiębiorstwa lub co najmniej jednej branży.” Takim wkładem finansowym są m.in. dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, umorzenie długu czy zwolnienie z podatku.

Natomiast pod pojęciem „państwa trzeciego”, zgodnie z Rozporządzeniem należy rozumieć:

1. „instytucje rządowe na szczeblu centralnym oraz organy publiczne na wszystkich pozostałych szczeblach;
2. zagraniczny podmiot publiczny, którego działania można przypisać państwu trzeciemu, z uwzględnieniem takich elementów jak cechy danego podmiotu oraz środowisko prawne i gospodarcze przeważające w państwie, w którym podmiot ten prowadzi działalność, w tym rola rządu w gospodarce; lub
3. podmiot prywatny, którego działania można przypisać państwu trzeciemu, z uwzględnieniem wszystkich stosownych okoliczności.”

Rozporządzenie wskazuje także wskaźniki potencjalnego zakłócenia konkurencji na rynku wewnętrznym przez subsydium, są to m.in.:

• wysokość kwoty subsydium zagranicznego,
• charakter subsydium zagranicznego,
• sytuacja przedsiębiorstwa, np. rynki na jakich działa przedsiębiorca,
• rozwój działalności gospodarczej przedsiębiorstwa na rynku unijnym.

Jako subsydia zagraniczne, które mogą budzić największe zagrożenie na rynku wewnętrznym wskazuje się m.in.:

• przyznane przedsiębiorcy w upadłości,
• bezpośrednio ułatwiające koncentrację czy
• nieograniczoną gwarancję na pokrycie długów lub należności przedsiębiorstwa (bez ograniczeń kwotowych i czasowych gwarancji).

Subsydia zagraniczne udzielone w celu naprawienia szkód wywołanych klęskami żywiołowymi, bądź innymi zdarzeniami nadzwyczajnymi nie wywierają szkodliwego wpływu na rynek unijny.

Kiedy transakcja podlega zgłoszeniu?

Jeśli otrzymane wsparcie finansowe można zakwalifikować jako subsydium otrzymane od państwa zagranicznego, należy przeanalizować progi zgłoszeniowe wskazane w Rozporządzeniu. Notyfikacji Komisji Europejskiej podlegają transakcje polegające na przejęciu kontroli, połączeniu przedsiębiorców oraz utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy, pod warunkiem, że:

• przejmowana spółka lub przynajmniej jedna ze stron transakcji polegającej na połączeniu lub utworzeniu wspólnego przedsiębiorcy ma siedzibę na obszarze Unii Europejskiej oraz
• obrót generowany w Unii przez ww. podmioty osiągnął wysokość 500 mln EUR w roku poprzedzającym zgłoszenie oraz
• w ciągu ostatnich 3 lat strony transakcji otrzymały łącznie zagraniczne wkłady finansowe w wysokości 50 mln EUR.

Co ważne, Komisja może wezwać przedsiębiorców do notyfikacji także tych koncentracji, które nie spełniają ww. warunków, jednak powzięła podejrzenia o przyznaniu tym przedsiębiorcom subsydiów zagranicznych w ciągu ostatnich 3 lat.

Postępowanie w sprawie. kontroli transakcji

Zgodnie z Rozporządzeniem postępowanie może być dwufazowe a notyfikacji transakcji z udziałem subsydium zagranicznego należy dokonać przed jej finalizacją. Dlatego strony transakcji muszą wstrzymać się z finalizacją transakcji:

• przez okres 25 dni roboczych od dnia przedłożenia pełnego zgłoszenia Komisji Europejskiej – w przypadku postępowania będącego tzw. wstępnym przeglądem,
• przez okres dodatkowych 90 dni jeśli ww. terminie Komisja Europejska zdecyduje o wszczęciu postępowania szczegółowego,
• opcjonalnie o dodatkowe 15 dni, jeśli strony transakcji zaproponują zobowiązania.

W toku postępowania Komisji przysługują narzędzia analogiczne tak jak w innych sprawach o naruszenie konkurencji, tj. podstawowym narzędziem jest wezwanie do udzielenia informacji, jednak możliwe będzie także przeprowadzenie kontroli u przedsiębiorcy na terenie Unii Europejskiej, ale pod pewnymi warunkami także na terenie państw trzecich.

Postępowanie kończy się wydaniem przez Komisję decyzji:

1. nakładającej zobowiązania na przedsiębiorców,
2. decyzji o niezgłoszeniu sprzeciwu,
3. decyzji zakazującej koncentracji – w przypadku stwierdzenia, że subsydium zagraniczne wywiera antykonkurencyjny skutek na rynku wewnętrznym.

Sankcje za nieprzestrzeganie Rozporządzenia

W przypadku koncentracji dokonanej bez zgody KE lub dokonanej niezgodnie z decyzją nakładającą zobowiązania, Komisja może nakazać przedsiębiorcom:

1. rozwiązanie koncentracji (np. poprzez zbycie przejętych udziałów), bądź
2. nakazać przedsiębiorcom wprowadzenia innych środków, których celem będzie rozwiązanie dokonanej koncentracji.

Za niezgłoszenie koncentracji, bądź dokonanie koncentracji pomimo wydania decyzji zakazującej, KE będzie mogła nałożyć na przedsiębiorców karę pieniężną w wysokości do 10% ich łącznego obrotu osiągniętego w roku poprzedzającym dokonanie transakcji.

Zastosowanie Rozporządzenia do zamówień publicznych i innych działań przedsiębiorców

Rozporządzenie obejmuje również obowiązkiem notyfikacyjnym przedsiębiorców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wtedy gdy:

1. wartość zamówienia publicznego wynosi co najmniej 250 mln euro,
2. wykonawca (jego spółki zależne, spółki holdingowe), jego główni podwykonawcy, bądź dostawcy uczestniczący w tej samej ofercie, otrzymali w ciągu 3 lat łączne wkłady finansowe w wysokości minimum 4 mln EUR na każde państwo trzecie.

Gdy KE uzna, że subsydium zagraniczne przyznane przedsiębiorcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego zakłóca konkurencję – może wydać decyzję zobowiązującą, bądź decyzję zakazującą udzielenia zamówienia temu przedsiębiorcy, w wyniku czego Zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia tej oferty.

Ponadto Rozporządzenie przyznaje Komisji uprawnienie do badania z urzędu także wszelkich innych działań rynkowych przedsiębiorców działających na terenie Unii Europejskiej, który są beneficjentami zagranicznego subsydium, jeśli zdaniem KE zaistnieje możliwość, że mogło zachwiać równowagą rynkową. Ponadto KE jest uprawniona także do badania transakcji oraz zamówień publicznych, które nie podlegały obowiązkowej notyfikacji, ale zdaniem KE mogły mieć negatywny wpływ na konkurencję w związku z udzieloną pomocą finansową przez państwo zagraniczne.